La violazione del diritto-dovere di visita Novità

condiviso

Altro caso in cui il genitore incorre in responsabilità si riscontra quando egli, non essendo affidatario della prole, non provvede all’esercizio del c.d. diritto di visita. Come si può notare, si tratta di un’ipotesi in cui l’inadempimento del dovere genitoriale viene posto in essere durante la fase di crisi coniugale. Fase molto delicata, soprattutto per il minore, in quanto deve subire un profondo cambiamento della propria vita quotidiana e della convivenza familiare. Prima della riforma dell’affidamento condiviso, quando il regime dell’affidamento monogenitoriale rappresentava la regola, si considerava secondo quanto disposto dall’art. 155 c.c., che il genitore affidatario avesse l’esercizio esclusivo

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della potestà251 e il non affidatario invece doveva solo vedersi con la prole senza poter esercitare su di essa alcuna potestà. Infatti quest’ultimo poteva solo vedersi con la prole e portarla con se secondo quanto stabilito dal tribunale; proprio per tale motivo che è stato previsto tale diritto di visita (art. 155, comma 2 c.c., modificato), ovvero per garantire al non affidatario della prole un rapporto effettivo con essa252. Il diritto di visita veniva reputato non solo come un diritto per i figli, ma soprattutto come un dovere per il genitore253, visto che la regolamentazione dei suoi rapporti con il figlio era stabilita al fine di realizzare, in primis, l’interesse del minore, con la possibilità per il giudice di limitare tale diritto-dovere nel caso in cui il suo esercizio recasse pregiudizio alla prole254.

Parte della dottrina ritiene che con tale diritto si designerebbero le modalità con cui il genitore non

251 _{La vecchia potestà dei genitori adesso sostituita dalla responsabilità genitoriale,}

introdotta dal D.Lgs. 154\2013.

252 _{A. F}

RACCON, La responsabilità dei genitori per i danni arrecati ai figli, in Trattato della responsabilità civile e penale in famiglia, a cura di Cendon, IV, Padova, 2004, p. 1320.

253

U. BRECCIA, Separazione personale dei coniugi, in Digesto civ., XVIII, Torino

1998, p. 402; F. FINOCCHIARO, Del matrimonio, II, in Comm. Scialoja-Branca, sub

artt. 84-158, Bologna-Roma, 1993, p. 402. G. PIGNATARO, Effetti della separazione

legale, in Il dir. fam. nella dottr. e nella giur. Diretto da G. Autorino Stanzione

254 _{M. D}

OGLIOTTI, La separazione giudiziale, in Il diritto di famiglia, in Tratt. Bonilini-Cattaneo, I, Torino, 1997, p. 493; U. BRECCIA, Separazione personale dei coniugi, cit., p. 402; F. FINOCCHIARO, Del matrimonio, cit., p. 403. In giurisprudenza cfr. Cass., 15 gennaio 1998, n. 317, in Dir. fam., 1999, p. 77: ‘‘Qualora un figlio ormai adolescente provi nei confronti del genitore affidatario sentimenti di avversione o di ripulsa a dia del proprio distacco affettivo e psicologico una motivazione seria e consapevole può il giudice nell’interesse poziore del figlio e allo scopo di evitargli seri e forse irreversibili pregiudizi sospendere totalmente e a tempo indeterminato il diritto di visita del genitore dal figlio rifiutato, tanto più che l’imposizione coattiva di rapporti col genitore stesso potrebbe sortire effetti controproducenti per entrambi dannosi’’; Stesse conclusioni cfr. Cass., 17 gennaio 1996, n. 336, in Famiglia e dir., 1996, p. 227; Cass., 22 giugno 1999, n. 6312, in Giuda al dir., 2003, 15, p.66.

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affidatario esercita i suoi diritti-doveri nei confronti dei figli, facendo così divenire tale diritto una forma affievolita degli obblighi genitoriali, di mantenere, istruire ed educare la prole255. In considerazione del fatto che tale diritto è reputato come un dovere da adempiere a tutela della prole, un suo inadempimento poteva far incorrere il genitore in responsabilità nei confronti dei figli. Tuttavia, affinché il genitore non affidatario frequentemente assente possa essere considerato responsabile, è necessario che il figlio abbia subito a causa comportamento del padre un danno o un pregiudizio che abbia comportato conseguenze negative sul processo di crescita del minore256.

Tale dovere di visita, in virtù del principio di solidarietà nell’adempimento degli oneri nell’interesse dei figli257

, rappresentava un obbligo anche nei confronti dell’altro genitore, rendendo così responsabile il coniuge non affidatario nei confronti dell’altro in caso di mancato rispetto del relativo dovere.

Con la legge 54 del 2006258 si è avuto un vero e proprio capovolgimento del vecchio regime in materia di affidamento. Infatti l’affidamento monogenitoriale, mentre prima costituiva la regola, adesso, viene regolato come modalità residuale applicandosi soltanto qualora il giudice ritenga che l’affidamento condiviso possa pregiudicare il

255 _{Opinione di M. S}

ESTA, Il diritto di famiglia, Padova, 2003, p. 31.

256

G. FACCI, L’illecito del genitore affidatario, in Resp. civ. e prev., 2005, 1, p. 177.

257 _{Cass., 8 febbraio 2000, n. 1365, in Giur. It., 2000, p. 1082, con nota di Corriero,}

Il genitore affidatario ha diritto ad un rimborso in caso di mancate visite de non affidatario?

258

129

minore259. Infatti, l’autorità giudiziaria deve sempre valutare caso per caso in modo da decidere quale regime sia più idoneo alla realizzazione dell’interesse del minore e,

soprattutto, del suo fondamentale diritto alla

bigenitorialità260.

I figli, con il nuovo regime, sono affidati all’uno o ad entrambi i genitori secondo il prudente apprezzamento del giudice o secondo gli accordi realizzati dai genitori.

Il legislatore mostra di preferire nettamente l’affidamento condiviso ponendolo, appunto, come primo modello che il giudice deve tenere in considerazione261. Le nuove norme, attuando il principio della bigenitorialità, sottolineano quanto è importante per il minore mantenere un rapporto equilibrato con entrambe le figure genitoriali.

Ciò porta a considerare riduttivo parlare di un semplice diritto di visita non solo del genitore non collocatario nel caso venga disposto l’affidamento condiviso, ma anche del genitore non affidatario nel caso di affidamento esclusivo262.

259

Combinato disposto art. 155 c.c., comma 2, e art. 155 bis c.c., comma 1: In caso di separazione dei genitori, i figli saranno affidati come regola ad entrambi i genitori e, soltanto come eccezione, ad uno di essi quando in tal senso spinga l'interesse del minore e l'affidamento condiviso determini una situazione di pregiudizio per il minore stesso.

260 _{V. B. D}

E FILIPPIS, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2007, p. 76: sottolinea l’importanza che nella decisione del giudice assumono le circostanze del caso concreto.

261

V. A. ARCERI, L’affidamento condiviso, Milano, 2007, p. 30: spiega bene ciò che

porta il legislatore a preferire l’affidamento condiviso a quello monogenitoriale: ‘‘…si parte, cioè, dalla considerazione che entrambi i genitori, salve rare eccezioni, continuino ad essere tali nei confronti dei propri figli, a prescindere dalla crisi della loro unione, e che i figli – a meno che ciò sia sconsigliabile, inopportuno per ben specifiche ed oggettive ragioni – abbiano il diritto di continuare a ricevere l’apporto educativo ed affettivo di padre e madre..’’.

262

Lo sostiene E. QUADRI, Affidamento dei figli e assegnazione della casa familiare:

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Il giudice in ogni caso deve designare il luogo di residenza

prioritario perché anche quando venga disposto

l’affidamento condiviso la prole non può essere collocata da

entrambi i genitori, in quanto tale decisione

pregiudicherebbe il minore263.

Sia che si parli di inadempimento del diritto-dovere di visita sia che si faccia riferimento ad un rifiuto, da parte del genitore non collocatario-non affidatario, di occuparsi del figlio nei giorni e nei periodi stabiliti con provvedimento dal giudice, siamo sempre di fronte ad un comportamento che oltre a commettere una violazione dei doveri genitoriali, comporterebbe anche una lesione dei diritti fondamentali della persona. Pertanto da tale comportamento potrebbero derivare dei pregiudizi, in capo al minore, di natura patrimoniale e soprattutto di natura non patrimoniale, che sono i più frequenti in tale contesto.

Tuttavia, affinché possa sorgere un’obbligazione risarcitoria

ex artt. 2043 e 2059 c.c. in favore del minore è necessario

che sia proprio il comportamento inerte del genitore a causare la rottura del rapporto sussistente con il figlio. Infatti non può essere ritenuto responsabile il genitore per

Ottobre 2008, in Fam. dir., 2009, p. 408: La Corte ha ritenuto che, nel caso di affidamento condiviso, non avrebbe senso parlare di diritto di visita del genitore non collocatario, in quanto questo termine darebbe al collocatario una posizione di privilegio identificandolo con l’affidatario esclusivo del vecchio regime.

263

G.F. BASINI I provvedimenti riguardanti i figli nella crisi della famiglia, in Il

diritto di famiglia, I, in Tratt. Bonilini-Cattaneo, Torino, 2007, p. 1032; B. DE

FILIPPIS, Il matrimonio la separazione dei coniugi ed il divorzio, Padova, 2007, p.

293; M. SESTA, Le nuove norme sull’affidamento condiviso: a) profili sostanziali, in

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non essersi occupato del figlio, quando è proprio il giudice con apposito provvedimento a vietarglielo.

Una particolare ipotesi di esclusione della responsabilità del genitore si ha nel caso in cui è il minore a rifiutarlo. Qui bisogna procedere con cautela poiché a volte accade che è il genitore collocatario ad imprimere al figlio un forte sentimento di rifiuto nei confronti dell’altro genitore264

. Secondo parte della dottrina265 il rapporto tra genitore e figlio riveste un certa importanza ai fini per lo sviluppo psichico del figlio minore, e invogliare il ragazzo a non incontrarsi più con il genitore può solo formalmente realizzare l’interesse dello stesso ma che di fatto lo nega. Soprattutto quando il genitore non affidatario non abbia avuto comportamenti negativi e non si tratti di una persona la cui personalità possa incidere negativamente sul minore. Anche la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha avuto modo di pronunciarsi affermando che ‘‘anche se il genitore separato, divorziato o, comunque non convivente più con il partner e non affidatario della prole ha diritto/dovere di visitarla, di permanere con essa e di mantenere costanti rapporti parentali, l’esercizio di tale diritto dovere può essere, anche a tempo indeterminato, sospeso qualora la

264

Una tale situazione è stata oggetto di pronuncia da parte della Cass., pen., sez. VI, 22 settembre 2004, n.37118, in

https://www.ricercagiuridica.com/sentenze/sentenza.php?num=1206: In questo caso la Cassazione ha confermato la condanna, per elusione del provvedimento dei giudice civile, di una madre affidataria, la quale aveva esercitato un forte condizionamento psicologico del figlio sul figlio a rifiutare gli incontri con il genitore non affidatario.

265

G. CASABURI, Pregiudizi senza orgoglio: ovvero l’affidamento del minore nella

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prole, a prescindere dai meriti o dai demeriti del genitore affidatario, manifesti, nei confronti di quest’ultimo, anche in virtù dell’influenza esercitata da persone che la circondano, radicati, costanti sentimenti di rifiuto e di ripulsa, dovendosi riconoscere il diritto del minore alla serenità personale e familiare ed all’integrale suo benessere psicologico priorità assoluta’’266

. Oltre ai danni di natura non patrimoniale, dal mancato esercizio del diritto-dovere di visita possono conseguire anche il pregiudizi patrimoniali, come il danno emergente e il lucro cessante. Il danno emergente è identificabile nelle spese che ha dovuto sostenere il genitore per rimediare al vuoto lasciato dall’altro genitore (es. spese per la baby sitter)267, mentre il lucro cessante si ravvisa quando è costretto a rifiutare occasioni lavorative per occuparsi a tempo pieno del figlio. Taluno ha ravvisano anche la presenza del danno esistenziale quando, a causa della continua assenza del coniuge non affidatario, l’altro ha dovuto rinunciare a periodi di svago come, andare in vacanza, riposarsi, coltivare i suoi hobbies268.

Oltre al rimedio risarcitorio trova applicazione, in caso di violazione di tale dovere, l’art. 709 ter c.p.c., introdotto con la riforma dell’affidamento condiviso. Come si è già avuto modo di vedere, l’articolo al secondo comma (n. 2 e 3)

266_{Corte Eur. dir. uomo , 21 ottobre 1998, in Dir. fam., 1999, p. 1003, con nota di}

Salzano.

267

A. FRACCON, Relazioni familiari e responsabilità civile, Milano, 2003, p. 272; G.

FACCI, La responsabilità dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, cit., p. 222 ss.

268

A. FRACCON, La responsabilità dei genitori per i danni arrecati ai figli, cit., p.

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conferisce al giudice del procedimento in corso, in caso di commissione da parte di un genitore di gravi inadempienze o atti che arrecano pregiudizio alla prole o che ostacolino il corretto svolgimento dell’affidamento, il potere di disporre il risarcimento del danno a carico di uno dei genitori a favore dell’altro o del minore269

.

4.4 Responsabilità del genitore che, tramite comportamenti ostruzionistici, ostacola i rapporti tra il figlio e l’altro genitore

La responsabilità del genitore nei confronti del figlio può derivare anche da una condotta diretta ad impedire e ostacolare i rapporti tra questo e l’altro genitore.

Un tale comportamento può integrare una delle seguenti fattispecie: mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice di cui all’art. 388, comma 2, c.p., il reato di sottrazione di minori di cui all’art. 574 c.p., nonché il reato di sequestro di persona di cui all’art, 605 c.p.270

. Nell’ambito dei provvedimenti con cui il giudice dispone la separazione o il divorzio tra i coniugi, vengono di solito disciplinate anche le modalità di visita dei figli da parte del

269 _{Trib. Milano, (decr.) 18 giugno 2009, in Dir. fam. pers., 2010, p. 473 ss. Nel}

caso in questione, il giudice ha condannato un padre, che dopo aver divorziato dalla madre si era completamente disinteressato dei figli, al risarcimento dei danni sia nei confronti della prole, ma anche della madre in quanto, a causa del comportamento del padre, aveva subito dei pregiudizi derivanti dal sovraccarico dei compiti curativi.

270

G. FACCI, La responsabilità dei genitori per violazione dei doveri genitoriali,

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genitore presso cui non sono stati collocati o in casi più rari a cui non sono stati affidati. Capita spesso, tuttavia, che quest’ultimo faccia fatica a vedere i bambini in quanto l’altro genitore per ripicca o astio, adotta un atteggiamento ostruzionistico adducendo scuse e giustificazioni ogni qual volta debbono avvenire gli incontri. Questi incontri posso essere limitati soltanto dal giudice quando ritiene che possono impedire la realizzazione dell’interesse preminente del minore.

Infatti in virtù del diritto alla bigenitorialià riconosciuto al minore un genitore non può proibire all’altro l’esercizio dei doveri genitoriali nei confronti del figlio, perché quest’ultimo ha diritto appunto a mantenere rapporti

equilibrati e duraturi con entrambi i genitori.

L’ostruzionismo può avvenire in diversi modi: quello del genitore, il quale, attraverso comportamenti materiali impedisce fisicamente la realizzazione degli incontri, come ad esempio la reclusione del figlio nella sua stanza. Il modo più fine ma che in realtà è di una portata pregiudizievole più elevata è la strategia del genitore di suggestionare il proprio figlio al fine di imprimergli un sentimento di rifiuto nei confronti dell’altro271

. In questa ipotesi è il figlio a non volere più rapporti con l’altro genitore, realizzando così la sindrome di alienazione parentale (PAS). La sindrome di alienazione parentale ‘‘è un disturbo che insorge principalmente nel contesto delle controversie per la

271

135

custodia dei figli’’. La sua manifestazione principale è la campagna di denigrazione rivolta contro un genitore: una campagna che non ha giustificazioni’’272

.

In tema ti sindrome di alienazione genitoriale ha avuto modo di pronunciarsi il Tribunale di Matera273, affermando che l’alienazione genitoriale determina il cambio di affido dei figli. La pronuncia riguarda un caso di una minore vittima della madre collocataria. Quest’ultima arriva a suggestionare e spingere la figlia a provare un forte rancore verso il padre, divenendo quest’ultima uno strumento con cui la madre manifesta la propria ostilità all’ex marito. Il giudice, accertati e valutati i presupposti dell’alienazione genitoriale nel loro concreto, decide di affidare la minore al padre con incontri settimanali regolati con la madre. Come si nota il giudice ha disposto, in extrema ratio, la decisione più gravosa nei confronti del genitore affidatario, la quale, appare l’unica idonea a salvare la bambina dall’avvenuta alienazione. Il comportamento denigratorio del genitore affetto da questa forma di disturbo (c.d. sindrome di Pas) può incidere negativamente, danneggiandolo, non solo nei

272 _{Definizione data da R. A. G}

ARDNER, Recent trends in divorce and custody litigation. The Academy Forum, 1985, 29, p. 2-3-7. ‘‘The parental alienation syndrome: essa è il risultato della combinazione di una programmazione (lavaggio del cervello) effettuata dal genitore indottrinante e del contributo dato dal bambino in proprio, alla denigrazione del genitore bersaglio. In presenza di reali abusi o trascuratezza dei genitori, l’ostilità del bambino può essere giustificata e, di conseguenza, la Sindrome di Alienazione Parentale, come spiegazione dell’ostilità del bambino, non è applicabile. Un genitore (solitamente indicato come alienatore, genitore alienante o genitore origine della PAS), attiva un programma di denigrazione contro l’altro (generalmente indicato come genitore alienato o genitore bersaglio) allo scopo di ottenere che il figlio si rifiuti di frequentarlo’’.

273

Trib. Matera, 11 febbraio 2010, in

136

confronti del figlio anche nei confronti dell’altro genitore. Parte della dottrina mette in evidenza, appunto, come da tutelare non sia solo l’interesse del minore, posto al di sopra di tutto, ma anche l’interesse del genitore non affidatario o non collocatario che può essere sacrificato solo quando entra in contrasto con gli interessi della prole274.

Addirittura, questa forma di ostruzionismo può comportare non solo la frantumazione del rapporto fondamentale tra padre e figlio, ma soprattutto potrebbe provocare a lungo andare delle conseguenze negative sul piano esistenziale275. Per far fronte a tali conseguenze si può ricorrere oltre al rimedio risarcitorio, anche ad altri rimedi di natura penale quando il comportamento ostruzionistico integra gli estremi dei reati precedentemente indicati276. Ovviamente è necessario che sussista, in questi casi, l’elemento psicologico del dolo. Altresì, nei confronti del genitore che

274 _{G. DE M}

ARZO, Responsabilità civile e rapporti familiari, in La tutela del coniuge

e della prole nella crisi familiare, a cura di G. De Marzo, C. Cortesi a A. Luzzi, Milano, 2007, p. 707.

275 _{Opinione di F. M}

ONCALVO, Violazione del ‘‘diritto di visita’’ del genitore non affidatario e risarcimento del danno, in fam. pers. succ., 2006, p. 420.

276 _{Per quanto riguarda il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento}

del giudice ex 388 c.p. cfr. Cass. Pen., 6 luglio 2009, n. 27995, in http://www.affidamentocondiviso.it/Cass[1].%20pen.%2027995-

2009,%20massima.htm: ‘‘..il genitore affidatario ha il dovere di favorire Il rapporto del figlio con l’altro genitore, a meno che sussistano contrarie indicazioni di particolare gravità, tenuto conto che entrambe le figure genitoriali sono centrali e determinanti per la crescita equilibrata del minore. Ne discende che ostacolare gli incontri tra padre e figlio, fino a recidere ogni legame con gli stessi, oltre ad avere effetti deleteri sull’equilibrio psicologico e sulla formazione della personalità del secondo, configura elusione dell'esecuzione del provvedimento giurisdizionale adottato dal giudice civile’’.

137

non rispetta i provvedimenti adottati dal giudice, trova applicazione anche l’art. 709 ter c.p.c.277

.

La giurisprudenza di legittimità, in considerazione di quanto è stato detto, ha stabilito una linea di confine che non può essere superata, ribadendo che il genitore affidatario deve rispettare l’essenziale collaborazione, idonea ai fini della riuscita delle visite e degli incontri con l’altro genitore, stabilita dal giudice. Ma se il minore respinge il diritto di visita del genitore non affidatario, il genitore affidatario andrà assolto qualora riesca a dimostrare di essere stato mosso dalla necessità di tutelare l’interesse morale e materiale del minore. Quindi se dimostra che la situazione soggettiva dell’altro possa entrare in collisione con le ragioni della prole arrecandogli pregiudizi. Se viceversa l’atteggiamento del genitore affidatario sia sorretto dall’elemento psicologico del dolo, o elusione anche in forma attenuata, non solo si potrebbe ricorrere allo strumento risarcitorio ma potrebbe anche integrare gli

277 _{In proposito, Trib. Roma, 27 giugno 2014, in}

http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2014-10-23/condannato-genitore- che-arma-figli-contro-ex--073852.shtml?uuid=ABd1Lt5B: Il tribunale di Roma ha affermato che il genitore che crei uno squilibrio nei confronti della prole a suo favore e a discapito dell’altro genitore può essere condanno d’ufficio all’ammonizione e alla sanzione e alla sanzione amministrativa a favore della Cassa per le ammende. Nel caso di specie infatti il giudice ha applicato d’ufficio la misura dell'ammonizione, ‘‘invitando la parte ad una condotta improntata al rispetto del ruolo genitoriale del' ex coniuge’’, e l'ammenda, ‘‘al fine di dissuaderla in forma concreta dalla protrazione delle condotte poste in essere, la cui persistenza potrà peraltro in futuro dare adito a sanzioni ancor più gravi compresa la revisione delle condizioni dell'affido’’; così anche Trib. Catania, 11 luglio 2006, in http://www.affidamentocondiviso.it/Trib%5B1%5D.%20Catania%2011%20luglio% 202006,%20massima.htm: ‘‘In ipotesi di comportamenti posti in essere dalla madre