Di fondamentale rilevanza ai fini della presente analisi è il nuovo art. 709-ter c.p.c. titolato “Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze e violazioni”, introdotto dalla L. 54/2006.
Tale disposizione contiene previsioni concernenti fattispecie diverse ma tutte volte a garantire una corretta attuazione dei provvedimenti del giudice relativi alla prole minorenne. La disposizione in esame attribuisce al giudice, qualora sussistano controversie tra i genitori sulle modalità
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dell’affidamento o sull’esercizio della potestà, il potere di adottare i provvedimenti reputati più opportuni. In secondo luogo, riconosce allo stesso, nel caso in cui un genitore commetta gravi inadempienze o atti che comunque arrecano pregiudizio al minore o che ostacolano il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il potere di modificare i provvedimenti sull’affidamento e, anche congiuntamente, di ammonire il genitore inadempiente, disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori a favore del minore oppure a favore dell’altro, condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria a favore della Cassa delle ammende.
Lo strumento del risarcimento del danno previsto nei n. 2 e 3 del secondo comma, ha dato vita a vari e contraddistinti orientamenti dottrinali: parte della dottrina, affermando che tale misura sia propriamente risarcitoria e di conseguenza ascrivibile nell’ambito degli artt. 2043 e 2059 c.c., ritiene che questa misura rappresenterebbe la norma che andrebbe a riordinare la disciplina della responsabilità civile endofamiliare119 e altra parte, invece, sostiene che si tratti di pena privata.
L’istituto della pena privata fa parte della categoria delle sanzioni giuridiche e, secondo alcuni adempierebbe120 la
119 Opinione di G. F
ERRANDO, Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce della l. n. 54/2006, cit., p. 590.
120
S. PATTI, Pena privata, in danno e responsabilità civile, 2, a cura di F.D.
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funzione della punizione, tipica del diritto penale. Le pene private avrebbero anche la finalità di sanzionare gli illeciti e gli inadempimenti dai quali non conseguono danni, in quanto la loro applicazione prescinde dal pregiudizio economico patito da colui che ha subito la lesione.
In merito alla natura del risarcimento del danno un’altra parte della dottrina121 ha sottolineato come il legislatore, con l’introduzione di tale misura, abbia inserito una figura dei danni punitivi (c.d. punitive demages)122, provvedimenti di carattere pubblico con funzione sanzionatoria e deterrente. In quest’ottica, la misura risarcitoria prevista ai n. 2 e 3 dell’art. 709 ter c.p.c. finirebbe per costituire una sorta di penale disposta dal giudice per mancato rispetto dei provvedimenti da lui emanati, oltrepassando così il limite strettamente privatistico che caratterizza i rapporti familiari123. Il carattere pubblicistico di queste misure verrebbe dimostrato da quella parte della dottrina che sostiene che il giudice possa condannare d’ufficio i genitori al risarcimento del danno in favore del minore, a
121 A. D’A
NGELO, Il risarcimento del danno come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art. 709 ter c.p.c., in Familia, 2006, p. 1048; G. CASABURI, I nuovi istituti di diritto di famiglia (norme processuali ed affidamento condiviso): prime istruzioni per l’uso, in Giur. merito, speciale riforma diritto di famiglia, 2006, p. 61.
122 I punitive demages sono un istituto giuridico degli ordinamenti di common law e,
in particolare, degli Stati Uniti, in virtù del quale, in caso di responsabilità extracontrattuale, è riconosciuto al danneggiato un risarcimento ulteriore rispetto a quello che caratterizza i compensatory damages finalizzati solamente a compensare il danneggiato per il danno subito, se prova che il danneggiante ha agito con malice (dolo) o gross negligence (colpa grave).
123
DANOVI, I provvedimenti riguardanti i figli: profili processuali, in Il diritto di famiglia, in Tratt. Bonilini-Cattaneo, Torino, 2007, 1108.
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prescindere dalla domanda di quest’ultimo, in quanto, non è parte del processo124.
Le ragioni di fondo sui quali hanno fatto leva gli orientamenti dottrinali per affermare la natura sanzionatoria e non compensativa delle misure risarcitorie previste dall’articolo in questione sono vari: non si sarebbe spiegato il fine utilitaristico di tale norma, visto che è già consentito in questo contesto l’utilizzo del rimedio risarcitorio di cui all’art. 2043 c.c.125
; Ulteriore considerazione che ha indotto un altro orientamento dottrinale a sostenere la natura sanzionatoria delle misure previste dall’art. 709 ter c.p.c. trae origine dal fatto che il procedimento previsto da questo articolo ha il fine di far ottenere in tempi rapidi un provvedimento, e ciò contrasterebbe con il principio del contraddittorio e delle preclusioni processuali, essenziali ai fini dell’ottenimento di una pronuncia avente ad oggetto l’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c.126
; Ancora, altra ragione determinante che ha portato alla medesime conclusioni riguarda il contesto applicativo di tali misure. In virtù del fatto che le misure risarcitorie (nn. 2 e 3 art. 709
ter c.p.c.) sono affiancate da misure (nn. 1 e 4) di carattere
124 D
E MARZO, La tutela del coniuge e della prole nella crisi familiare, a cura di De
Marzo, Cortesi, Liuzzi, Milano, 2007, p. 722.
125 E. L
A ROSA, Il nuovo apparato rimediale introdotto dall’art. 709 ter c.p.c. I
danni punitivi approdano in famiglia?, in Fam. dir., 2008, p. 69.
126
In tal senso C. ONNIBONI, Ammonizione e altre sanzioni al genitore
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sanzionatorio, può condurre a qualificare anch’essi come strumenti aventi tale carattere127.
Tuttavia, nonostante queste considerazioni possano ritenersi esaustivi, comportano comunque delle conseguenze degne di nota. Innanzitutto, per quanto riguarda la quantificazione del danno, questo non verrebbe più commisurato in proporzione all’entità del danno ma sarebbe determinato discrezionalmente dal giudice in un’ottica deterrente128
. Altro inconveniente deriverebbe dal fatto che, l’art. 709 ter
subordinando l’emanazione dei provvedimenti alla
sussistenza di ‘‘gravi inadempienze’’ o in caso di ‘‘pregiudizio’’ patito dal minore, limiterebbe il proprio ambito operativo a quelle condotte caratterizzate da una particolare gravità129. Senza considerare che in quest’ottica il danneggiato andrebbe esonerato dal dimostrare la difficile prova del danno ingiusto, essendo sufficiente a tal fine solo la gravità della condotta130.
In virtù di questi intoppi che inducono a ritenere inammissibile la riconduzione delle misure predisposte dall’art. 709 ter c.p.c. all’interno della categoria dei danni punitivi o delle pene private, sembra opportuno volgere la bilancia nella direzione della natura risarcitoria delle stesse. In merito vi sono delle considerazioni in virtù dei quali si
127 Lo avverte A. D’A
NGELO, Il risarcimento del danno come sanzione?, cit., p. 1047.
128 Sottolineato da G
RAZIOSI, La legge 56/06 e l’affidamento condiviso, in Aiaf Rivista, 3, 2006, p. 21.
129 G. F
ACCI, La responsabilità dei genitori per violazione dei doveri genitoriali, in
La responsabilità nelle relazioni familiari, a cura di M. Sesta, 2008, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago (MI), p. 228.
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dovrebbe propendere per la natura risarcitoria. Secondo alcuni autori, la natura risarcitoria si desume dalla terminologia utilizzata dal legislatore, quale ‘‘disporre il risarcimento dei danni’’, mentre non ha fatto cenno ad una condanna del danno punitivo o alla disposizione di una sanzione131. Altra parte della dottrina evidenzia come all’interno dell’art.709 ter c.p.c. il termine risarcimento del danno compare due volte, sia a favore del figlio e sia a favore dell’altro genitore, ciò a confermare la nature risarcitoria di tali provvedimenti, mettendo al centro della tutela il danneggiato132.
In merito si è pronunciata anche la giurisprudenza di legittimità133 la quale, attribuendo al rimedio risarcitorio
finalità esclusivamente riparatorie-reintegrative del
patrimonio, ha messo in luce la contrarietà dei danni punitivi o di un fine sanzionatorio dello strumento risarcitorio con il nostro ordinamento.
Concludendo, altro aspetto rilevante che ostacola la possibilità di ascrivere i rimedi dell’art. 709 ter alla categoria dei danni punitivi deriva dal fatto che in tema di illeciti endofamiliari, essendo questi caratterizzati il più
131 G. F
INOCCHIARO, Misure efficaci contro gli inadempimenti, in Guida al dir.,
2006, 11, p. 62; G. FERRANDO, Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce
della l. n. 54/2006, cit., p. 596; A. NICOLUSSI, Obblighi familiari di protezione e responsabilità, in Eur. priv. dir., 2008, p. 951 ss; così anche C. PADALINO, La misura più lieve è l’ammonimento, in Fam. minori, 2008, 3, p. XIII.
132 Opinione di P. C
ORDER, Il figlio minore, privato degli incontri con il padre, ha diritto al risarcimento del danno, in Corr. Merito, 2008, p. 563.
133 Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Resp. civ. prev., 2007, p. 1890 ss. Nello
specifico la Corte con la suddetta sentenza ha escluso qualsiasi similitudine tra i danni punitivi e la clausola penale, il cui fine unico è quello di rafforzare il vincolo contrattuale, non sussistendo quindi nessuna finalità punitiva.
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delle volte dal requisito del dolo, il giudice finirebbe per essere in ogni caso influenzato da tale requisito, rendendo così non dispensabile l’introduzione dei danni punitivi134
. Sulla base di tali conclusioni si è arrivati così ad affermare la natura risarcitoria dei rimedi in questione, tenendo sempre presente l’ambito di tutela più ristretto dell’art. 709
ter rispetto allo strumento risarcitorio generale di cui agli
artt. 2043 e 2059 c.c. Infatti alcuni hanno puntualizzato che i rimedi nn. 2 e 3 ex art. 709 ter hanno un ambito di operatività ristretto, poiché consentono il risarcimento dei soli danni che trovano la loro occasione nella violazione dei provvedimenti sull’affidamento o sulla responsabilità135. Pertanto si deve ritenere che l’art. 709-ter c.p.c. descriva una delle fattispecie legali nelle quali la riparazione del danno non patrimoniale, ed in particolare del danno morale, è ammessa anche in assenza della lesione di un diritto inviolabile, e che la riparazione, nel momento della liquidazione del danno, possa assolvere, oltre ad una funzione satisfattiva, pure ad una funzione sanzionatoria e ad una funzione deterrente, in quanto la condanna al risarcimento del danno può fungere da incentivo per indurre il danneggiato a non commettere più determinati comportamenti136.
134 Così G. F
ACCI, La responsabilità dei genitori per violazione dei doveri
genitoriali, cit., p. 228.
135 A. F
IGONE, In tema di risarcimento del danno ex art. 709 ter c.p.c., in Danno resp., 2008, p. 801.
136
C. FAVILLI, La responsabilità adeguata alla famiglia, cit., p. 197 ss., spec. 208
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Al di fuori di tali casi è opportuno ricorrere al rimedio risarcitorio generale, instaurando un ordinario giudizio di cognizione137. Infatti secondo alcuni autori, l’art. 709 ter va letto in una prospettiva coerente con il sistema, ovvero
bisogna ricostruire il proposito del legislatore
‘‘percependone il peculiare (ma non esclusivo) intento sanzionatorio, senza peraltro desumerne una fuoriuscita dalle regole di una responsabilità civile adattata alla specificità dell’illecito endofamiliare’’138
.
Ancora, secondo un’opinione, le misure risarcitorie previste all’interno di tale articolo vanno valutate con favore, in
quanto, consentono l’attuazione del diritto alla
bigenitorialità139, inteso ‘‘quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione e istruzione’’140
.
In definitiva, si può affermare che l’art. 709 ter ha incrementato le ipotesi speciali di responsabilità tra familiari, in quanto, si può ottenere il risarcimento del
137
G. FERRANDO, Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce della l. n.
54/2006, cit., p. 596. Infatti, secondo quanto sostenuto da questo autore, l’art. 709 ter rappresenta una ‘‘speciale’’ sede processuale in cui far valere i rispettivi dimeri in esso contenuti.
138
Così F. D. BUSNELLI, Atto illecito e contratto illecito: quale connessione?, in
Contr. e impr., 2013, p. 913.
139 Così M. S
ESTA, Il danno nelle relazioni familiari tra risarcimento e finalità punitiva, in Fam. e dir., 3, 2017, p. 290.
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danno non patrimoniale anche qualora ad essere leso non è un diritto inviolabile141.