UNIVERSITÀ DI PISA
Dipartimento di Giurisprudenza
Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
Tesi di Laurea
I FIGLI E L’ILLECITO ENDOFAMILIARE
Relatrice: Chiar.ma Prof.ssa Dianora Poletti
Candidato:
Giovanni Bunone
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Chi vive nel cuore di chi resta non muore mai.
Ai due Giovanni, mio cugino e mio nonno
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‘‘Tutte le famiglie felici si somigliano; ogni famiglia infelice è invece infelice a modo suo’’. (Lev Tolstoj)
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Indice Sommario
Introduzione…….…………...………..……...7
CAPITOLO I: Il rapporto genitori-figli e l'ammissibilità della tutela risarcitoria all'interno della famiglia
1.1 I motivi che impedivano l’applicazione delle regole della responsabilità civile: il c.d. illecito endo-familiare…11 1.2 Origine e declino dell’immunità dei genitori nell’ordinamento degli USA………...16 1.2.1 (segue) Il fondamento dell’immunità dei genitori nel nostro ordinamento……….20 1.3 Diritto di famiglia e responsabilità civile, due sistemi in evoluzione che, insieme al mutamento del costume sociale, hanno contribuito al superamento dell’immunità...23 1.4 L’evoluzione dello status filiationis………...32 1.4.1 (segue) Diritti e doveri del figlio nel rinnovato statuto della filiazione ex art. 315-bis c.c.………....…..38 1.4.2 (segue) Dalla potestà alla responsabilità genitoriale..42
CAPITOLO II: I rimedi predisposti dall’ordinamento. La natura della responsabilità endofamiliare
2.1 I rimedi non risarcitori ideati per la famiglia. La differenza funzionale con il rimedio risarcitorio……….…45 2.2 La problematica inerente la natura dell’illecito endofamiliare: la sua riconducibilità nell’alveo della responsabilità contrattuale o extracontrattuale………..…..53
2.3 Le ipotesi di responsabilità endofamiliare
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2.4 La natura extracontrattuale della responsabilità dei
genitori………58
2.5 I rimedi risarcitori predisposti durante la fase di crisi della famiglia: l’art. 709 ter, co. 1, nn. 2 e 3……..……….61
2.6 Il sistema della responsabilità extracontrattuale……..69
CAPITOLO III: La configurazione dell’illecito extracontrattuale endofamiliare 3.1 I presupposti dell’illecito endofamiliare. Il fatto illecito……….72
3.1.1 L’ingiustizia del danno……….…74
3.1.2 (segue) L’evoluzione del danno non patrimoniale: L’ingiustizia costituzionalmente qualificata………...77
3.1.3 Il nesso di causalità………...83
3.1.4 I criteri soggettivi di imputazione del danno: il dolo e la colpa……….…...87
3.1.5 L’imputabilità e la responsabilità oggettiva…….….92
3.2 Altri aspetti caratterizzanti la responsabilità extracontrattuale. Il danno risarcibile………..97
3.2.1 La quantificazione del danno………...103
3.2.2 La legittimazione ad agire………..…………..106
3.2.3 L’onere della prova e la prescrizione…………...109
CAPITOLO IV: Singoli casi di responsabilità endofamiliare nei confronti dei figli 4.1 Conseguenze derivanti dall’abbandono del minore…114 4.2 Danno da mancato riconoscimento e l’inadempimento degli obblighi genitoriali…………...………120
4.3 La violazione del diritto-dovere di visita. Novità introdotte dalla riforma dell’affidamento condiviso…….126
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4.4 Responsabilità del genitore che, tramite comportamenti ostruzionistici, ostacola i rapporti tra il figlio e l’altro genitore………..133 4.4.1 (segue) Sentenza della Corte di Cassazione, sezione penale, VI, 8 luglio 2011, n. 26810………..……138 4.4.2 (segue) Il mobbing genitoriale (cenni)………….…140 4.5 L’importante sentenza del Tribunale di Roma, 11 ottobre 2016, n. 18799: il rispetto dell’art. 8 Cedu…………..….142
Conclusioni………..…..…..147 Bibliografia…………..……….………...150 Siti consultati………...……….…………...162
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INTRODUZIONE
Per molto tempo l’istituto della famiglia e quello della responsabilità civile sono stati considerati realtà giuridiche lontane che non avevano nessun punto di incontro. Solo in tempi recenti è stata trovata la giusta armonia, la strada che permettesse a questi due istituti di entrare in contatto.
Il seguente lavoro si propone di analizzare, nel primo capitolo, i molteplici fattori che hanno determinato per lungo tempo il distacco tra questi due istituti. Tra i tanti ha ricoperto un ruolo determinante la vecchia concezione della famiglia, quale luogo immune e privilegiato, disciplinata con propri rimedi, all’interno del quale lo strumento risarcitorio non riusciva a trovare posto, in quanto veniva reputato rischioso per la serenità e la pace domestica.
La netta chiusa manifestata da tale visione della famiglia è stata superata con il sopraggiungimento di due grandi avvenimenti: quali il mutamento del costume sociale e l’evoluzione del sistema della responsabilità civile. Il punto di partenza è rappresentato dall’entrata in vigore della Costituzione, che ponendo al vertice della gerarchia dei valori la persona ha fatto venir meno la vecchia visione della famiglia, fondata sul potere autoritario del padre, e l’ha fatta divenire centro di sviluppo della personalità della persona, all’interno del quale il figlio non viene più considerato semplicemente oggetto della potestà dei genitori
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ma un soggetto di diritto. Il presente lavoro si propone di focalizzare maggiore attenzione agli illeciti cagionati dai genitori nei confronti dei figli (c.d. illecito endofamiliare), considerati soggetti deboli, la cui personalità è ancora in formazione. Nei confronti dei genitori incombe l’obbligo di mantenere, educare e istruire i figli, e l’inadempimento di questi obblighi, cui ormai si riconosce valenza giuridica
oltre che morale, potrebbe comportare importanti
ripercussioni negative allo sviluppo della prole; il legislatore si è mostrato particolarmente sensibile a tale problematica e ha predisposto un articolato sistema di rimedi a tutela del figlio, con particolare attenzione al figlio minore. Nel secondo capitolo verranno passati in rassegna i rimedi predisposti dall’ordinamento a tutela del minore, per porre rimedio a tali situazioni di responsabilità dei genitori nei confronti dei figli. Oltre al rimedio risarcitorio, la trattazione riserverà ampio spazio ai rimedi non risarcitori ideati per la famiglia. Il fine della loro analisi risiede nel fatto che, in virtù della loro presunta completezza ed esaustività, costituivano una delle tante ragioni a fondamento della tesi contraria all’applicabilità del sistema risarcitorio. Un grande passo avanti, nell’ottica di una maggiore tutela dei familiari, soprattutto per il minore, è rappresentato dall’introduzione dell’art. 709 ter, co. 1, nn. 2 e 3 c.p.c., che garantisce l’utilizzo dello strumento risarcitorio anche nella fase di crisi della famiglia. L’introduzione dei questa norma, nonostante i suscitati contrasti dottrinali circa la reale natura
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risarcitoria della misura, si risolve in un espresso riconoscimento dello strumento risarcitorio all’interno delle mura domestiche. Accantonata la questione dell’immunità, ed ammessa il più della volte la natura extracontrattuale della responsabilità endofamiliare, il successivo passo riguarderà l’analisi dei presupposti dell’illecito risarcitorio
ex art. 2043 c.c. adattati all’interno della famiglia.
Operazione molto delicata, se si considera che nella maggior parte dei casi, i soggetti passivi degli illeciti endofamiliari sono i figli minori, soggetti sprovvisti della capacità processuale e bisognosi ancora della figura genitoriale. Questo processo di adattamento, soprattutto con riguardo ai requisiti dell’ingiustizia del danno e del danno non patrimoniale, verrà analizzato in maniera esaustiva nella terza parte della seguente opera.
L’ultima parte di questo lavoro ha il compito di analizzare le singole ipotesi di illecito endofamiliare dei genitori nei confronti dei figli, facendo emergere le evidenti difficoltà di quest’ultimi di agire nei confronti dei genitori.
La portata pregiudizievole dei pregiudizi conseguenti dall’inadempimento dei doveri genitoriali è molto elevata, in quanto i soggetti passivi, i loro figli, si trovano in una fase della loro crescita assai delicata, dove la presenza del genitore è indispensabile ai fini di un corretto sviluppo. La situazione si fa ancora più complicata, quando l’inadempimento dei doveri genitoriali avviene nella fase di crisi della famiglia (come nel caso della violazione del
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diritto-dovere di visita), situazione in cui il minore deve affrontare un profondo mutamento delle propria vita quotidiana. In questa fase il minore necessita di una maggiore tutela, poiché il tempo da trascorrere presso entrambi i genitori si riduce, soprattutto quando uno di essi contrae matrimonio, formandosi una nuova famiglia.
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CAPITOLO I
IL RAPPORTO GENITORI-FIGLI E L’AMMISSIBILITÀ DELLA TUTELA
RISARCITORIA ALL’INTERNO DELLA FAMIGLIA
1.1 I motivi che impedivano l’applicazione delle regole della responsabilità civile all’interno della famiglia. Il c.d. illecito endo-familiare.
Analizzando l’evoluzione normativa e giurisprudenziale della responsabilità civile in ambito familiare, ci si accorge che solo di recente si è dato spazio alla possibilità dell’utilizzo della tutela risarcitoria per gli illeciti commessi da un componente della famiglia nei confronti di un altro componente della stessa. Da questa analisi, infatti, emerge che la famiglia ha rappresentato per lungo tempo una “zona normativa immune e privilegiata”1
.
Molte e diverse sono le ragioni sulle quali si fonda la tendenza ad impedire l’ingresso del rimedio risarcitorio all’interno della famiglia: in primis, a determinare l’immunità della famiglia dalle regole della responsabilità civile sono le regole del costume sociale2. La famiglia, proprio in considerazione di tali regole, era concepita come un sistema chiuso, finalizzato ad impedire gli eventuali
1 F. G
IARDINA, Per un’indagine sulla responsabilità civile nella famiglia, Edizioni ETS, Pisa, 1999, p. 7.
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squilibri che si sarebbero potuti creare, all’interno del nucleo familiare, consentendo l’utilizzo di uno strumento conflittuale in un ambito che generalmente ‘‘non lascia trapelare le crisi che avvengono nel suo interno ma le risolve in base a regole proprie’’3
.
Di conseguenza, questa concezione della famiglia portava anche a considerare inopportuno l’intervento del giudice per la risoluzione dei conflitti familiari, giustificando così il limitato numero di pronunce rinvenite in quel periodo, aventi ad oggetto gli illeciti tra familiari4.
La famiglia era quindi un luogo poco garantito, all’interno del quale i familiari godevano, in ragione di tale qualità, un’immunità tale da sottrarli ad ogni responsabilità risarcitoria, rendendo, nel contempo, la vittima di tali comportamenti, proprio perché familiare, meno tutelata di altre, in quanto non riceveva una tutela completa, ma solo settorialmente, cioè a livello penalistico, o anche congiuntamente mediante adozione dei provvedimenti disciplinati e propri del diritto della famiglia, e non attraverso l’accesso al generale rimedio della responsabilità aquiliana. Oltre al costume, vi erano poi motivi di natura giuridica che impedivano il ricorso alla tutela risarcitoria: uno derivava dal principio lex specialis derogat legi
generali (art. 14 disp. prel.) in virtù del quale non era
consentito ai componenti della famiglia di ricorrere ad un
3 S. P
ATTI, Famiglia e responsabilità civile, Varese, 1984, p. 104.
4
C. FAVILLI, I danni da illecito endofamiliare, in I danni non patrimoniali, a cura di
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rimedio di carattere generale, come quello risarcitorio, ma solamente ad un rimedio proprio e tipico, ovvero quello giusfamiliare5. L’altro, in considerazione del fatto che i rimedi giusfamiliari venivano ritenuti compiuti ed esaurienti, invece, non ammetteva un eventuale concorso di rimedi, perché si pensava che ciò avrebbe determinato una sorta di ne bis in idem: si voleva cosi evitare di far rispondere l’autore della lesione due volte per lo stesso fatto6.
Ancora, secondo autorevole dottrina, ‘‘si negava la giuridicità stessa degli obblighi coniugali e genitoriali, in quanto meri obblighi morali dal contenuto vago e senza previsione sanzionatoria’’7.
Una netta chiusura proveniva dalla visione ottocentesca della famiglia, “intesa come un istituzione sovraordinata rispetto ai suoi membri, organizzata secondo un modello autoritario gerarchico paragonato a quello dello Stato, portatrice di interessi propri, diversi e preminenti rispetto a quelli individuali’’8
. Infatti l’interesse familiare veniva ritenuto ‘‘superindividuale e di stampo pubblicistico’’9. Tale visione negava al singolo l’utilizzo dell’azione risarcitoria contro il pregiudizio commesso dagli altri
5
G. A. PARINI, Rapporti genitori-figli e responsabilità civile, Aracne S.r.l., Roma,
2013, p. 20.
6 G. A. P
ARINI, Rapporti genitori-figli e responsabilità civile, cit., p. 20 ss.
7 P. R
ESCIGNO, Obbligazioni (Diritto privato. Nozioni generali), in Enc. Dir., XXIX, Milano, 1979, p.140.
8 G. C
ASSANO, Rapporti familiari, responsabilità civile e danno esistenziale, Cedam, Padova, 2006, p. 57.
9
L. VASSALLI, Diritto pubblico e diritto privato in materia matrimoniale, in Scritti
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componenti, al fine di mantenere appunto l’equilibrio e la stabilità del nucleo familiare. Qualsiasi comportamento che potesse cagionare danno ad uno dei membri dell’istituto familiare, infatti, trovava sanzione esclusivamente nelle norme del diritto familiare. Questo modo di interpretare separava completamente le regole della responsabilità civile da quelle del diritto familiare, tenendo così lontano l’illecito dal contesto medesimo, fino al punto che si era arrivati a negare la tutela risarcitoria anche quando ad essere leso era un diritto inviolabile10. Seguendo questa prospettiva, si veniva a creare così un paradosso per il quale ‘‘ciò che era illecito tra estranei non lo era tra familiari, che dove chiunque è responsabile non lo sia il marito, la moglie, il padre, la madre o il figlio. In presenza dello stesso fatto il legame familiare tra il colpevole e la vittima ne cancella l’illiceità, lo sottrae dalla valutazione del diritto, lo nasconde agli occhi del giudice’’11.
Altra ragione dalla quale conseguiva l’immunità della famiglia dalle regole della responsabilità civile, era da rinvenirsi nella configurazione classica della responsabilità, in quanto era destinata a tutelare la condizione isolata dell’individuo nei confronti del suo simile estraneo. Infatti, il fine storico della responsabilità era la tutela del diritto
10 Corte Cost., 11 Dicembre 1964, n. 107, in Dir. fam. pers., 1975, p. 1534: ‘‘I diritti
di liberà ex art. 13 e 16 Cost. non possono ritenersi violati da limitazioni poste in relazione ad un particolare status della persona’’. Così anche , Cass., 26 marzo, 1957, n. 1043, in Stato civile italiano, 1957, p. 333 ‘‘I diritti di libertà nei rapporti familiari si esercitano nel limite compatibile con i doveri imposti dallo stato di coniugio e dalle finalità del matrimonio’’.
11
Opinione di F. GIARDINA, Per un indagine sulla responsabilità civile nella
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proprietà in quelle aree in cui i soggetti che inferivano e subivano l’offesa erano tra di loro estranei, e di conseguenza risultava inidoneo ad offrire tutela ai ‘‘rapporti tra persone per definizione non estranee’’12
.
Tutti i motivi fin qui menzionati non riguardano il risarcimento di ogni tipologia di danno cagionato da un componente della famiglia. Si è, infatti, sostenuto che non ci sarebbe motivo di escludere la tutela risarcitoria per gli illeciti che vedono solo occasionalmente un familiare, ma che in astratto anche un soggetto terzo potrebbe realizzare13. In questi casi, la qualifica del familiare non fa venir meno l’illiceità, e ciò comporta che quest’ultimo deve essere trattato come se fosse un soggetto terzo.
La chiusura che impediva l’ingresso delle regole di responsabilità riguardava quelle fattispecie che richiedono come presupposto dell’illecito la posizione di familiare del danneggiante e del danneggiato, in quanto implicano la violazione di un dovere familiare quale presupposto della violazione. È il c.d. illecito endo-familiare14. Tale illecito si riferisce a tutti quei fatti illeciti commessi da un componente della famiglia nei confronti di un altro soggetto dello stesso nucleo, i quali richiedono come presupposto proprio la qualifica di familiare. Questi illeciti possono riguardare sia i rapporti trai coniugi che i rapporti fra
12
F. GIARDINA, Per un indagine sulla responsabilità civile nella famiglia, cit., p. 10
ss.
13 G.M. R
ICCIO, Violazione dei doveri coniugali e risarcimento del danno, in Danno e resp., a cura di P. Cendon, III, Padova, 2004, p. 2751 ss.
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genitori e figli. Da questi illeciti di natura endofamiliare vanno tenuti distinti quelli di natura eso-familiare, che si ravvisano in quelli ipotesi in cui è un soggetto terzo, estraneo alla famiglia, a cagionare un danno ad uno dei componenti della famiglia15.
1.2 Origine e declino dell’immunità dei genitori nell’ordinamento degli USA.
Per una visione più completa del fenomeno è bene analizzare anche l’evoluzione normativa di altri paesi. Il principio di immunità dei genitori per gli atti illeciti commessi nei confronti dei figli si è sviluppato autonomamente negli Stati Uniti, mentre non è mai stato ammesso nel common law inglese16.
Le ragioni che venivano esposte per giustificare il diniego dell’immunità nel sistema inglese traevano fondamento dal fatto che la relazione tra genitori e figli derivava da vincoli di sangue e non dal consenso. Mancava quindi l’atto di volontà che giustificava la perdita di autonomia dei coniugi e da cui derivava la interspousal immunity17.
15 G. C
ASSANO, Rapporti familiari, responsabilità civile e danno esistenziale, cit., p. 63 ss.
16
W. E. MCCURDY, Torts Between Parent and Child, in 5 Vill. L. Rev. (1959-1960),
p. 521 ss., in
http://digitalcommons.law.villanova.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1494&context =vlr.
17
La interspousal immunity è ‘‘una dottrina di diritto comune che vieta ai coniugi di citare l'un l'altro. Si basa sulla fiction giuridica che il marito e la moglie condividono la stessa identità legale, vale a dire quella del marito. E' stato giustificato dal fatto che tale immunità è necessaria per preservare l'armonia coniugale e per prevenire frodi e collusioni. Di conseguenza, in diritto comune, era moralmente e
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Poi, tra genitori e figli, non si ravvisava in common law la
unity of person, ovvero la identità che caratterizzava il
rapporto coniugale e costituiva il fondamento
dell’immunità. Infatti nel common law nessuna azione illecita poteva essere portata da un coniuge contro l'altro coniuge.
I motivi che venivano addotti per questa conclusione erano diversi, ma i principali motivi immediati riguardavano l'incapacità di una donna sposata di citare in giudizio o di essere citata in generale senza l’adesione del marito come ricorrente o imputato e l'ulteriore incapacità dei coniugi di citarsi reciprocamente18.
Per quanto riguarda il figlio, questo godeva di una propria identità giuridica, poteva divenire titolare di diritti ed agire in giudizio. Il minore infatti a differenza di una donna sposata aveva la capacità di stipulare contratti e di trasporto di mezzi. Non c’era nessuna responsabilità indiretta per i genitori nel caso di illeciti commessi dal minore e per il padre nel caso di illeciti commessi dalla moglie. Il minore aveva la capacità di citare in giudizio o di essere citato come la donna sposata, ma la causa veniva condotta a suo nome da un next friend, ovvero da una persona vicina a lui, come un amico o un parente, che poteva tutelare al meglio i suoi interessi, e se citato veniva rappresentato da un tutore ad
concettualmente motivo di obiezione per consentire una condanna per illecito tra due coniugi. Tuttavia, questa immunità è stata legalmente abrogata o modificata in molti stati. Pochissime giurisdizioni ora riconoscono l'immunità interspaziale’’.
Interspousal Immunity Law and Legal Definition in
https://definitions.uslegal.com/i/interspousal-immunity/.
18
18
litem, ma solo nella capacità rappresentative. Il genitore
agisce di solito in questi ruoli, ma non se gli interessi sono contrari19. Non ci sono quindi difficoltà di identità o di procedura giuridica per escludere un'azione civile da parte di un minore contro il genitore. Si nota come la patria potestà non incideva sulla identità giuridica del figlio, né impediva a quest’ultimo di usufruire della tutela risarcitoria nei confronti del genitore.
La posizione delle corti americane che negava al figlio il diritto di agire avverso il genitore, quindi, non trovava il suo fondamento nei principi di common law, ma riveniva la sua giustificazione unicamente nell’esigenza di tutelare l’armonia domestica ed il mantenimento del rispetto dei figli nei confronti dei genitori. Questo si verificava anche in casi estremi, quali per esempio l’ipotesi di violenza carnale del padre nei confronti del figlio minorenne o di trattamento crudele20.
Soltanto successivamente il principio dell’immunità dei genitori è stato posto in discussione, soprattutto con riferimento alle lesioni causate intenzionalmente o connesse allo svolgimento di un’attività lavorativa del figlio alle dipendenze del genitore21.
19
W. E. MCCURDY, Torts Between Parent and Child, cit., p. 523.
20 Cfr. caso Hezwellette v. Georg (1891). W. E. M
CCURDY, Torts Between Parent
and Child, cit., p. 527; Stesso seguito nel caso McKelvey v. Mckelvey (1903). W. E.
MCCURDY, Torts Between Parent and Child, cit., p. 527. In entrambi i casi si è visto
negare il diritto del figlio/figlia minore di agire contro i genitori per ottonere il riarcimento dei danni scaturiti da una lesione personale, in quanto tale azione avrebbe alterato gli equilibri familiari e intralciato l’esercizio della potestà.
21
Cfr. caso Dunlop v. Dunlop, (1930). W. E. MCCURDY, Torts Between Parent and
19
Col passare degli anni questa concezione è divenuta anacronistica e ha subito critiche sempre più forti che ne evidenziavano i limiti. In questo clima, si inseriscono le prime pronunce che hanno disatteso la regola della parental
immunity ,e tali pronunce sono divenute via via sempre più
frequenti. Per quanto riguarda i rapporti tra genitori e figli, si è affermato che, il danneggiato, in conseguenza della nuova concezione della famiglia, non può essere privato della tutela garantita dalla legge solo perché ciò che lo lega a colui che ha causato il danno è un vincolo di parentela22. Un più deciso superamento dell’immunità si riscontrava in quelle controversie dove la relazione familiare aveva un’incidenza solo casuale e non rilevava quale presupposto dell’illecito. A titolo esemplificativo, si può pensare all’ipotesi in cui un genitore, conducente di un’autovettura, provochi in maniera accidentale delle lesioni ad un figlio a causa di un’errata manovra23
.
A ben vedere, quindi, la giurisprudenza americana ha attraversato una fase in cui non sembra aver preso una posizione definitiva in merito al concetto di immunità, dove al rifiuto dell’immunità per i fatti che maggiormente ripugnano alla coscienza sociale si è accompagnato un atteggiamento prudente nelle ipotesi di danni provocati colposamente durante lo svolgimento delle relazioni
22 Cfr. caso Mahnke v. Aloor (1951). W. E. M
CCURDY, Torts Between Parent and
Child, cit., p. 531 ss.
23
Cfr. caso In Lusk v. Lusk (1932). W. E. MCCURDY, Torts Between Parent and
20
domestiche. Infatti in molte decisioni, che avevano ad oggetto i pregiudizi che trovano la loro occasione in tali relazioni, non si riscontrava un rifiuto incondizionato dell’immunità, facendo ritornare così la preoccupazione che l’intervento del giudice potesse aggravare le conseguenze di un incidente altrimenti destinato a non turbare in modo irreparabile le relazioni tra i familiari.
La regola dell’immunità è stata cosi pian piano superata, con eccezione per l’esercizio di quegli atti che rientrano nell’attività educativa. L’abrogazione di tale regola ha colpito anche l’ipotesi del datore di lavoro del familiare responsabile, che prima godeva invece di tale privilegio24.
1.2.1 (segue) Il fondamento dell’immunità dei genitori nel nostro ordinamento
Per quanto riguarda il nostro ordinamento, il concetto di immunità, a differenza del sistema inglese, non è stato affrontato autonomamente.
Per capire da dove trae fondamento l’immunità dei genitori per gli atti illeciti commessi nei confronti dei figli, bisogna prima aprire una breve parentesi sulla visione della famiglia, quale istituzione gerarchica e autoritaria. Il rapporto genitoriale, nel diritto di famiglia codificato nel 1942, era caratterizzato dall’autorità del padre verso il minore,
24
21
sottoposto quindi alla patria potestà25. Tale sottomissione dei figli al potere potestativo del loro padre, portava questi ultimi ad essere considerati non soggetti, ma oggetti della relazione tra coniugi26. Era prevista, inoltre, anche una discriminazione per i figli nati fuori del matrimonio, definiti illegittimi, che ricevevano un trattamento giuridico deteriore rispetto ai figli legittimi. Qualcuno ha avvertito che ciò comportava, oltre alla suddetta discriminazione, anche una deresponsabilizzazione del genitore nei confronti dei propri figli in relazione al loro status27.
Il codice del 1942 conferiva al padre il c.d. ius corrigendi, ovvero il potere di frenare la cattiva condotta del figlio minore, consentendogli anche l’utilizzo della violenza purché fosse indirizzata a finalità educative (art. 319 c.c. del 1942, oggi abrogato). Infatti tale potere era finalizzato ad impartire un’educazione conforme ai principi della morale, non avendo l’obbligo di tener conto delle aspirazioni della prole (art. 317 c.c. del 1942, oggi abrogato). L’esercizio dello ius corrigendi, laddove fosse stato legittimo, ovvero ‘‘adeguato alle circostanze e al pregiudizio che il genitore vuole evitare al figlio determina l’immunità per le conseguenza dannose dell’atto stesso’’28
. Ne derivava che gli atti che rientravano nell’esercizio di tale potere, pur
25 A. C
ICU, La filiazione, in Tratt. Dir. civ. it. Vassalli, III, 2, Torino, 1969, p. 349
ss.
26
F. RUSCELLO, La potestà dei genitori. Rapporti personali, in Commentario
Schlesinger, Milano, II ed., 2006, p. 20.
27 M. D
OGLIOTTI, Sulla responsabilità del genitore per il fatto della procreazione, in Giur. It., 1978, I, c. 185.
28
22
integrando in astratto gli estremi di un illecito ex art. 2043 c.c. se commessi nei confronti di estranei, erano considerati legittimi, e di conseguenza il genitore non era chiamato a risponderne. Questa visione gerarchica del rapporto genitoriale faceva si che l’immunità non fosse altro che una conseguenza fisiologica della patria potestà accolta nel codice e del connesso potere dello ius corrigendi.
Per quanto riguarda gli atti illeciti commessi fuori dall’esercizio dello ius corrigendi, è stato ravvisato un diverso fondamento dell’immunità. Anche per questo tipo di atti veniva negato al figlio la domanda risarcitoria nei confronti del genitore, giustificando questa conclusione sul fatto che l’obbligo risarcitorio sarebbe stato assorbito nell’obbligo di mantenimento29
. Questo orientamento, da una parte, è stato criticato in quanto ‘‘le eventuali spese sostenute dai genitori o il mancato guadagno non potrebbero essere considerati un equivalente del risarcimento’’30.
‘‘L’idea del risarcimento presuppone, non soltanto il dapauperamento del patrimonio del danneggiante, ma soprattutto un arricchimento del patrimonio del danneggiato pari alla perdita subita’’31
. In più i fattori preminenti che vengono presi in considerazione ai fini del quantum risarcitorio sono altri. Nonostante ciò, secondo le regole generali, le spese rappresentano solo una parte del danno risarcibile. In queste ipotesi il risarcimento del danno non
29 P. R
ESCIGNO, Immunità e privilegio, cit., p. 440 ss.
30
S. PATTI, Famiglia e responsabilità civile, cit., p. 106.
31
23
può trovare spazio all’interno del dovere di mantenimento32
. Però i motivi di carattere etico spingevano a considerare l’azione risarcitoria del figlio sconveniente e inopportuna, diretta a mettere a rischio la pace domestica, ritenuta prevalente rispetto all’interesse del figlio. Per questa ragione, anche il compimento di tali atti dannosi non integrava gli estremi di un illecito ex art. 2043 c.c.33.
1.3 Diritto di famiglia e responsabilità civile, due sistemi in evoluzione che, insieme al mutamento del costume sociale, hanno contribuito al superamento dell’immunità.
Con l’entrata in vigore della Costituzione nel 1948 si è assistito ad un capovolgimento del diritto della famiglia. Infatti la Carta costituzionale, affermando la tutela e la garanzia dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali (art. 2 Cost.), la pari dignità morale e giuridica dei coniugi (art. 29, comma 2), il dovere dei genitori di educare, mantenere ed istruire i figli, anche se nati fuori dal matrimonio (art. 30, comma 1, Cost.), ha inciso molto in ambito familiare.
La Costituzione, ponendo al vertice della gerarchia dei valori costituzionali la persona, ha costituito il punto di partenza per il superamento dell’immunità. Ha comportato il
32
S. PATTI, Famiglia e responsabilità civile, cit., p. 106.
33
24
superamento della struttura gerarchica e piramidale della famiglia, caratterizzata dal potere di supremazia del marito nei confronti degli altri componenti della famiglia, e tutelata adesso dall’ordinamento, in quanto formazione sociale, solo se idonea a consentire ai singoli componenti di poter sviluppare la loro personalità al suo interno34. Viene tutelato l’individuo in quanto tale e non si fa più riferimento all’appartenenza astratta di quest’ultimo nella famiglia. La famiglia è vista come composta da soggetti simili, portatrice quindi di un interesse generale.
Con la legge di riforma del diritto della famiglia (l. 19
maggio 1975, n.151), il legislatore, tenendo in
considerazione il nuovo atteggiarsi dei rapporti familiari, ha attuato i principi costituzionali in ambito familiare dando vita ad una profonda riforma. Tale legge ha contribuito alla c.d. ‘‘privatizzazione della famiglia e del suo diritto’’35
, adattandolo alla disciplina costituzionale. Così si va rafforzando sempre di più l’idea che i componenti della famiglia sono prima di tutto persone, titolari di diritti che necessitano di essere protetti anche all’interno della famiglia, in quanto la qualifica di familiare non può causare un affievolimento della tutela ma un suo rafforzamento36.
34 P. P
ERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo- comunitario delle fonti, Napoli, III ed., 2006, p. 919 ss.
35
F. RUSCELLO, La potestà dei genitori. rapporti personali, cit., p. 23 ss.
36 Lo evidenzia G. F
ERRANDO, Rapporti familiari e responsabilità civile, in Persona e danno, a cura do P. Cendon, III, Milano, 2004, p. 2779.; in tal senso anche M.
SESTA, Verso nuovi sviluppi del principio di uguaglianza tra coniugi, in Nuova giur.
25
Addirittura, taluni sostengono che la preesistenza di un rapporto qualificato, quale quello che lega i componenti della famiglia andrebbe a marcare la gravità dei danni commessi da questi soggetti, in cui è massimo l’affidamento circa la buona fede e la correttezza, valori sui quali si fonda il legame affettivo della famiglia37. Inoltre, sempre secondo la stessa dottrina, se da una parte, la preesistenza di un rapporto qualificato tra le parti è idoneo ad influenzare la valutazione del non iure, attribuendo una certa rilevanza ai comportamenti lesivi del particolare affidamento che caratterizza questa categoria di soggetti, dall’altra, lo stesso rapporto preesistente tra le parti in cui è massima la fiducia e l’affidamento, tende a condizionare le conseguenze negative dell’illecito, sia nella loro entità che nella loro consistenza38.
Questa nuova visione dei rapporti familiari ha interessato anche, mutandolo, il rapporto genitori-figli. Infatti, la riforma del diritto di famiglia ha ridefinito il ruolo genitoriale in funzione dell’interesse morale e materiale della prole, trasformando la patria potestà in potestà genitoriale, intesa quale potere-dovere da esercitare, appunto, nell’interesse della prole medesima. Ora, in virtù della mutata concezione della famiglia, il rapporto educativo deve essere improntato sul dialogo tra persone di pari
37 C. F
AVILLI, I danni da illecito endofamiliare, cit., p. 373.
38 C. F
AVILLI, Il danno non patrimoniale nell’illecito tra familiari, in Il danno non
patrimoniale. Principi, regole e tabelle per la liquidazione, a cura di E. Navarretta, Giuffrè, Milano, 2010, p. 463.
26
dignità, alleviando di conseguenza il carattere autoritario del padre di famiglia39. La Costituzione, pone al centro della tutela il minore, e ciò viene realizzato in parte con l’art. 147 c.c.: i genitori devono educare, istruire e mantenere il figlio minore tenendo conto delle sue capacità, aspirazioni e inclinazioni naturali. L’introduzione di questa disposizione, infatti, ha segnato uno dei momenti di maggiore innovazione, in quanto ha sostituito la vecchia regola in cui l’educazione e l’istruzione dovevano essere conformi ai principi della morale. Il minore con la riforma del diritto di famiglia, è divenuto da oggetto della potestà dei genitori a soggetto di diritto40, ovvero soggetto dell’azione educativa dei genitori.
Grazie al disposto dell’art. 30 Cost., gli obblighi previsti dall’art. 147 c.c. vanno adempiuti nei confronti dei figli, a prescindere dal loro status. L’art. 2 Cost. dispone che i diritti inviolabili dell’uomo devono essere garantiti anche all’interno delle formazioni sociali e, visto che la famiglia adesso è considerata il luogo in cui i singoli si formano, si dovrebbe ammettere l’utilizzo del rimedio risarcitorio in caso di violazione di tali diritti anche se posta in essere da un componente della famiglia.
Ancora, non possiamo non evidenziare che, con la riforma del diritto di famiglia è stata abrogata la norma che disciplinava lo ius corrigendi. Di conseguenza, è venuto
39
F. RUSCELLO, La potestà dei genitori. Rapporti personali, cit., p. 34 ss.
40
27
meno quello che prima costituiva il fondamento dell’immunità dei genitori per gli atti illeciti commessi nei confronti dei figli. Quindi, qualora si volesse parlare ancora ancora di ius corrigendi dei genitori questo potere presenterebbe caratteristiche diverse41. Il genitore non può più utilizzare la violenza per frenare la cattiva condotta del minore, perché tale comportamento violento potrebbe essere fonte di obbligazioni risarcitorie.
Altro fattore importante che ha contribuito al superamento dell’immunità è rappresentato dal percorso evolutivo del sistema della responsabilità civile, soprattutto con riferimento all’ingiustizia del danno e al danno non patrimoniale, che verrà esaminata in maniera approfondita nel capitolo terzo. L’evoluzione del concetto di danno e della sua ingiustizia ha avuto un ruolo rilevante ai fini dell’allargamento del danno risarcibile, reso necessario dalla maggiore attenzione che viene data sempre di più al valore della persona nell’ordinamento. Ciò rappresenta un importante passo, in considerazione del fatto che la famiglia è considerata da sempre un luogo privilegiato in cui si realizza la personalità del minore42.
Quindi tutti questi accadimenti hanno fatto sì che il rimedio risarcitorio abbia potuto trovare ospitalità all’interno della famiglia fornendo così tutela al danneggiato, che in caso contrario, ne sarebbe rimasto privo. Tale rimedio
41 S. P
ATTI, Famiglia e responsabilità civile, cit., p. 103.
42
M. BESSONE artt. 29-31, in rapporti etico-sociali, in Commentario alla
28
risarcitorio, a differenza di quelli interni propri della famiglia, entra in scena solo quando il danno è stato cagionato, svolgendo quindi una tutela non preventiva ma secondaria. L’ammissibilità della tutela risarcitoria all’interno della famiglia aveva già trovato spazio in alcune pronunce di merito. In un caso, avente ad oggetto la violazione dei doveri coniugali, si è ammessa la risarcibilità della violazione dei doveri coniugali, in quanto non sussiste alcuna deroga alla clausola generale della responsabilità aquiliana: ai doveri nascenti dal matrimonio si deve riconoscere non solo natura morale ma anche giuridica, con la conseguenza che da essi discende un diritto soggettivo di un coniuge nei confronti dell’altro a comportamenti corrispondenti a tali obblighi43.
In un altro caso, ancora, si è riconosciuto il risarcimento del danno ad uno dei coniugi per violazione del dovere di assistenza gravante sull’altro. Il Tribunale di Firenze ha infatti ritenuto che: ‘‘La contrarietà della condotta tenuta dal convenuto ai doveri derivanti dal matrimonio, a parere del Collegio, è idonea a fondare sia la pronuncia di addebito della separazione in capo a costui sia la declaratoria di responsabilità del medesimo per i danni derivanti all’attrice sul piano dell’integrità psicofisica, con la conseguente condanna al risarcimento del c.d. danno biologico’’44
.
43
Trib. Milano, 10 febbraio 1999, in Fam. dir., 2001, p.185.
44
29
La Corte di Cassazione, invece, ha ritardato un po’ a manifestare un atteggiamento favorevole alla risarcibilità dei pregiudizi cagionati da un componente della famiglia. Le pronunce che hanno toccato varie tematiche inerenti i rapporti familiari sono diverse: per esempio, è stato riconosciuto in favore del figlio il risarcimento del danno esistenziale patito per comportamento negligente del proprio padre. La suddetta pronuncia nasce dal ricorso avverso la sentenza con cui era stato riconosciuto al figlio il risarcimento della lesione in sé, tenuto conto che dal comportamento del padre, di iniziale ostinato rifiuto di corrispondere al figlio i mezzi di sussistenza, è scaturita la lesione di fondamentali diritti della persona, in particolare inerenti alla qualità di figlio e di minore45.
Altra interessante pronuncia ha riconosciuto il risarcimento del danno al coniuge per lesione del diritto alla sessualità. Nel caso di specie la Cassazione ha stabilito con sentenza che il coniuge che ometta di informare l'altro coniuge prima del matrimonio delle proprie disfunzioni sessuali, tali da impedire l'assolvimento dell'obbligo coniugale, commette un illecito derivante dalla lesione del diritto fondamentale del coniuge a realizzarsi pienamente nella famiglia, nella società ed eventualmente come genitore46. Ciò perché la sessualità costituisce uno dei fondamentali modi di espressione della persona umana, che va collocato tra i
45
Cass., 7 giugno 2000, n.7713, in Fam. dir., 2000, p. 159.
46
30
diritti inviolabili costituzionalmente garantiti (art. 2 Cost.). Secondo la Suprema Corte la lesione di tale diritto qualificherebbe come ingiusto il danno subito e le conseguenze pregiudizievoli che ne derivano, vanno valutate sia sotto il profilo del danno patrimoniale che del danno non patrimoniale.
Nonostante il superamento dell’immunità, per i figli, soprattutto i minori, rimane tutt’ora difficile e molto problematico agire nei confronti dei propri genitori. Ci sono tanti motivi che ci possono indurre a ritenere che un eventuale azione risarcitoria di questi ultimi possa creare inconvenienti. Per quanto riguarda i figli minori, essi sono in genere i soggetti passivi degli illeciti endofamiliari, perché si trovano in una situazione in cui la loro personalità è ancora in formazione e che li rende vulnerabili. C’è da
aggiungere anche come questi ultimi dipendano
economicamente dai genitori, abbiano bisogno del loro appoggio in quanto sono ‘‘per definizione privi di autosufficienza’’47. Altro aspetto che caratterizza il minore consiste nel fatto che non ha la capacità d’agire ex art. 2 c.c. e di conseguenza viene a mancare anche la capacità processuale. Ciò vuol dire che nella maggior parte dei casi sono rappresentati in giudizio dai propri genitori, risultando, quindi, molto difficile reagire contro di essi48.
47
G. A. PARINI, Rapporti genitori-figli e responsabilità civile, cit., p. 40.
48
31
Si tratta comunque di ostacoli superabili, procedendo alla nomina di un curatore speciale. Ce lo dimostra un caso recente, che in tema di nomina d’ufficio di curatore speciale nell’interesse del minore in caso di conflitto con entrambe le figure genitoriali, ci chiarisce che il giudice, nel suo prudente apprezzamento e previa adeguata valutazione delle circostanze del caso concreto, può sempre procedere alla nomina di un curatore speciale in favore del minore, ricorrendo all’art. 78 c.p.c., che costituendo espressione di un principio generale, è destinato ad operare tutte le volte in cui sia necessario nominare un rappresentante all'incapace49. Può essere prevista anche la nomina del Comune, nella persona del sindaco, come tutore provvisorio del minore. In merito vi è un caso meno recente, dove il sindaco appunto è stato nominato tutore di due minori, in seguito alla pronuncia di decadenza della potestà del padre delle stesse. Il sindaco ha citato in giudizio il padre, chiedendo la sua condanna al risarcimento dei danni, per non aver adempiuto gli obblighi di educare, mantenere ed istruire la prole e l’obbligo di assistenza nel periodo in cui la madre è venuta a mancare50.
I soggetti passivi degli illeciti endofamiliari potrebbero essere anche i figli maggiorenni, ovvero nel caso in cui essi versino in una situazione di disagio economico tale da farli
49 Trib. Milano, decr. 15 maggio 2014, in
http://legale.savethechildren.it/Operatori/Article/Details/41a34fe4dbea447fa5aab0b 306007af5?container=operatori-schede-tematiche .
50
32
ancora dipendere economicamente dai genitori. Infatti è stato ritenuto responsabile un genitore che non ha provveduto all’assistenza morale e materiale alle figlie, che per quanto maggiorenni hanno subito pregiudizi perché ancora studentesse e quindi non in grado di mantenersi51. In definitiva, il superamento dell’immunità e il conseguente ingresso delle regole della responsabilità aquiliana nel
contesto familiare potrebbe segnare finalmente il
raggiungimento dell’uguaglianza dei componenti della famiglia52. Questa evoluzione dell’istituto familiare ha portato all’eliminazione delle ragioni di ordine sociale che negavano l’ingresso dello strumento risarcitorio all’interno di tale contesto, garantendo così una tutela effettiva anche quando tale strumento venga esercitato nei confronti di un soggetto facente parte dello stesso nucleo familiare53.
1.4 L’evoluzione dello status filiationis.
In questo paragrafo verranno analizzate quelle che sono le situazioni soggettive del minore, poiché la pretesa risarcitoria del minore potrebbe sorgere proprio in caso di una loro lesione. L’analisi riguarderà anche l’evoluzione dello status di figlio e la maggiore tutela che quest’ultimo acquisisce sempre di più all’interno della famiglia.
51 Trib. Messina, 31 agosto 2009, in Resp. civ., 2009, p. 938.
52 M. D
OGLIOTTI, La responsabilità civile entra nel diritto di famiglia, in Dir. fam pers., 2002, p. 68 ss.
53
33
Adesso, con il superamento della visione autoritaria della famiglia e con l’ingresso delle regole della responsabilità civile in tale contesto, al minore è consentito reagire attraverso l’utilizzo del rimedio risarcitorio nei confronti dei propri genitori per le lesioni cagionate da quest’ultimi. I diritti, di cui è titolare il minore, che possono giustificare una pretesa in tal senso in caso di una loro lesione sono: i diritti relativi che il medesimo può esercitare nei confronti dei genitori, che sono tenuti ad adempiere i doveri/obblighi genitoriali disciplinati dall’art. 147 c.c., che recita: ‘‘il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire e educare la prole, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli’’54
. Tale articolo pone l’accento sulla finalità dell’adempimento del dovere, si conforma al comma 1 dell’art. 30 Cost., che come sappiamo ha introdotto anche la parificazione della filiazione naturale e legittima, dichiarando il ‘‘dovere e il diritto dei genitori a mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio’’. Infatti, oltre ad essere dei doveri dei genitori, rappresentano anche altrettanti diritti del minore garantiti dalla Costituzione.
Tuttavia, a tali doveri si aggiunge quello dell’assistenza morale del minore previsto dall’art. 12 della L. n. 184/83, che si considera applicato anche alla filiazione legittima e
54
Articolo modificato dall’art. 3 D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, in vigore dal 7 febbraio 2014.
34
naturale, oltre che a quella adottiva, nonostante non sia previsto all’interno dell’art. 147 c.c. (doveri verso i figli). In generale si può sostenere che i genitori hanno il dovere di prendersi cura dei figli al fine di soddisfare le loro esigenze e realizzare i loro interessi. Dobbiamo aggiungere anche che da questo dovere, scaturiscono altri doveri come quello di custodire e correggere il figlio55. Quest’ultimo è titolare anche delle situazioni esistenziali, ovvero dei diritti inviolabili dell’uomo, che sono riconosciuti e garantiti alla persona secondo quanto disposto dall’art 2 Cost.. Tali diritti sono assoluti in quanto possono essere fatti valere, non solo nei confronti dei genitori, ma anche nei confronti di tutti i consociati.
L’obbligo di mantenimento ha come contenuto: la somministrazione al minore di tutto il necessario per soddisfare i suoi bisogni, e ogni altra spesa necessaria per soddisfare le proprie esigenze di vita56. Il contenuto può essere determinato solo in concreto in quanto bisogna tener conto di una serie di elementi, quali le esigenze del minore e le condizioni patrimoniali e sociali dei genitori. Infatti in tal senso si è pronunciata la Cassazione statuendo che il ‘‘figlio ha diritto ad un livello di vita correlato alle possibilità economiche dei genitori’’57
. Tale dovere deve essere commisurato ai redditi da lavoro dei coniugi, alla
55 G. C
ASSANO, Rapporti familiari, responsabilità civile e danno esistenziale, cit., p. 200.
56 Sull’obbligo di mantenimento cfr. M. D
OGLIOTTI, Doveri familiari e obbligazione alimentare, in Tratt. Dir. civ. comm. Cicu e Messineo, VI, 4, Milano, 1994, p. 49 ss.
57
Cass., 22 marzo 1993, n. 3363, in Rep. Foro it., 1993, voce ‘‘Separazione di coniugi’’, n. 2.
35
consistenza del patrimonio mobiliare e immobiliare58. Infatti questi ultimi vi dovranno contribuire in proporzione alle rispettive sostanze, tenendo in conto le proprie capacità di lavoro professionale o casalingo. Prescinde dallo stato di bisogno del beneficiario in quanto a differenza dell’obbligo alimentare, non è finalizzato ai soli bisogni essenziali59. L’obbligo di mantenere il figlio non viene meno con la maggiore età, ma soltanto quando il medesimo abbia raggiunto l’indipendenza economica. Nel caso in cui il maggiorenne non abbia raggiunto senza sua colpa l’indipendenza economica, il relativo dovere deve continuare ad essere rispettato60.
Gli altri due obblighi disciplinati dall’art. 147 c.c. sono quelli di istruzione ed educazione. Per quanto riguarda quello di istruzione, esso consiste nel mettere il minore nella condizione di potersi creare una propria cultura ed adempiere all’obbligo scolastico. Il genitore adempie la sua funzione indirettamente, visto che in genere questo compito istruttivo è affidato alla scuola. L’obbligo educativo ha il fine di consentire al minore lo sviluppo delle proprie personalità, e di garantire quindi la corretta maturazione della persona61.
58 Cass., 3 luglio 1999, n. 6872, in Rep. Foro it., 1999, voce ‘‘Separazione di
coniugi’’, n. 74.
59
Sull’obbligo alimentare cfr. M. DOGLIOTTI, Doveri familiari e obbligazione
alimentare, cit., p. 95 ss.
60 G. C
ASSANO, Rapporti familiari, responsabilità civile e danno esistenziale, cit., p. 203 ss.
61
36
Situazione molto controversa riguarda la filiazione naturale. Infatti in un primo momento, sulla base di una tesi diffusa, i doveri/obblighi genitoriali si ritenevano sussistenti solo nel caso in cui fosse avvenuto l’accertamento formale della filiazione, ovvero attraverso il riconoscimento spontaneo o tramite dichiarazione giudiziale. In conseguenza questi requisiti andavano a costituire il sorgere della responsabilità genitoriale62. In seguito questa concezione è stata superata, in quanto si preferisce un’altra prospettiva secondo cui si debbano ritenere sussistenti i diritti del figlio dal momento della nascita63. Tale modo di vedere trova conferma nell’art. 30 Cost., il quale ponendo un rapporto diretto tra ‘‘colui che procrea e colui che è stato procreato’’64
, porrebbe come elemento costitutivo degli obblighi genitoriali il mero fatto della procreazione. Questa è la c.d. responsabilità da procreazione, che, come detto, trova la sua fonte nell’art. 30 Cost., il cui carattere precettivo non distingue lo status della prole in caso di obbligo dei doveri genitoriali65. L’affermazione di tale responsabilità, del tutto coerente con i principi costituzionali degli artt. 2 e 3 Cost., farebbe sì che i doveri genitoriali conseguano da una titolarità sostanziale
62 In tal senso cfr. C. E
SPOSITO, Famiglia e figli nella costituzione italiana, in La Costituzione italiana (saggi), Padova, 1954, p. 149 e ss., il quale nega che possa
avere rilievo il fatto stesso della procreazione; A. PINO, Diritto di famiglia, Padova,
1998, p. 202 e ss.
63 Favorevoli a tale soluzione: A. e M. F
INOCCHIARO, Diritto di famiglia, I, Milano, 1984, p. 378; R. PACIA, Doveri dei genitori e responsabilità, in Resp. civ., 2006, p. 105.
64 G. G
IACOBBE, “Genitorialità sociali” e principio di solidarietà: riflessioni
critiche”, in Dir. fam. pers., 2005, p. 156.
65
I. PATRONE, Obbligo di mantenimento dei figli: contenuto, garanzie, sanzioni, in
37
del rapporto, e non da una titolarità formale che si raggiunge attraverso un accertamento giuridico. In conseguenza di ciò il riconoscimento e la dichiarazione giudiziale avrebbero natura dichiarativa, ovvero formalizza solo un rapporto, quello di filiazione, che esiste sin dalla nascita66.
A dimostrazione del fatto che i doveri genitoriali sono svincolati dall’accertamento formale, c’è l’art. 279 c.c. ‘‘Responsabilità per il mantenimento e l’educazione’’67
, con il quale il figlio, non riconosciuto o non riconoscibile, può agire nei confronti dei propri genitori per ottenere l’istruzione, l’educazione ed il mantenimento.
Possiamo concludere dicendo che, con l’affermazione della responsabilità da procreazione, il mancato riconoscimento del figlio o ancora il mancato adempimento di obblighi derivanti dalla nascita, potrebbe integrare gli estremi di un illecito civile. In considerazione di ciò il genitore, che non abbia provveduto al riconoscimento del figlio, ‘‘deve rimborsare pro quota, secondo il regime delle obbligazioni solidali, l'altro genitore che abbia integralmente provveduto al mantenimento del figlio medesimo: il rimborso va quantificato tenendo conto di quanto l'obbligato avrebbe
66 Così: Cass., 28 giugno 1994, n. 6217, in Rep. Foro it., 1996, voce “Filiazione”, n.
78; Cass., 14 agosto 1998, n. 8042, in Fam. dir., 1999, p. 271; Cass., 4 ma., ggio 2000, n. 5586, in Fam. dir., 2000, p. 549; Cass., 16 luglio 2005, n. 15100, in Rep. Foro it., 2005, voce “Filiazione”, n. 57; Cass., 2 febbraio 2006, n. 2328, Rep. Foro it., 2006, voce ‘‘Filiazione’’, n. 80.
67
Articolo modificato con D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, a decorrere dal 7 febbraio 2014
38
dovuto corrispondere qualora il riconoscimento avesse avuto luogo fin dalla nascita del figlio’’68
.
I doveri genitoriali rimangono in vita anche nelle ipotesi di crisi della famiglia. Il rapporto che lega i figli con i genitori non può mai essere messo in discussione, in quanto il compito educativo, istruttivo e di mantenimento non si estingue.
1.4.1 (segue) Diritti e doveri del figlio nel rinnovato statuto della filiazione ex art. 315-bis c.c.
Con l’introduzione, a seguito della legge 54 del 2006 (Legge sull’affidamento condiviso), del diritto alla bigenitorialità, si attribuisce al minore il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambe le figure genitoriali, in ragione delle responsabilità discendenti dal fatto della procreazione69.
Con la legge 10 dicembre 2012, n. 21970 ‘‘disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali’’ è stata introdotta un importante innovazione riguardante lo status giuridico del figlio. Tuttavia le singole disposizioni non
68 Cass. 25 febbraio, 2009, n. 4588, in
http://www.dirittofamiglia.it/giurisprudenza-su-riconoscimento-del-figlio-naturale.htm; Cos’ anche App. Roma, 7 gennaio, 2009, n.51 in http://www.dirittofamiglia.it/giurisprudenza-su-riconoscimento-del-figlio-naturale.htm; Così Trib. Salento, 11 Ottobre, 2008, in
http://www.dirittofamiglia.it/giurisprudenza-su-riconoscimento-del-figlio-naturale.htm; Così Cass., 11 luglio, 2006, n. 15756, in
http://www.dirittofamiglia.it/giurisprudenza-su-riconoscimento-del-figlio-naturale.htm.
69 C. G
RASSI, Il punto su: potestà genitoriale e affidamento della prole, in Giust. civ., 2008, II, p. 459, spec. p. 468.
70
39
rappresentano una novità in senso assoluto per il nostro ordinamento, in quanto esse recepiscono norme già esistenti. È invece nuova la prospettiva che pone il figlio minore quale soggetto di diritti e non come destinatario dell'adempimento dei doveri dei genitori, così come è nuovo il fatto che i diritti enunciati spettino in modo assoluto ed indistinto a tutti i figli, siano essi nati nel matrimonio od al di fuori di esso, o siano figli adottivi.
Da ciò si evince che tale legge intende unificare lo status giuridico dei figli rendendo la loro condizione giuridica indifferente rispetto al tipo di legame che intercorre tra i genitori71. Infatti ‘‘non si è trattato di un’operazione meramente lessicale’’, in quanto il legislatore ha esteso il concetto normativo di status di figlio anche alla filiazione nata fuori dal matrimonio72. La Legge 219 consta di pochi articoli, di cui i più significativi sono, oltre all’unificazione dello status di figlio, la ridefinizione del vincolo di parentela che lega, adesso, persone discendenti dello stesso stipite e discendenti aventi in comune uno stesso stipite ma che non discendono dallo stesso. Questi ultimi sono ipso facto parenti, nonostante solo uno di essi è nato all’interno del matrimonio73. Si ha un nuovo art. 74 comma 1 c.c.74, che prevede che la parentela sussiste tra le persone che
71 G. F
ERRANDO, La nuova legge sulla filiazione. Profili sostanziali, in Corr. giur., fasc. 4, 2013, p. 527.
72 F. C
AGGIA, Il linguaggio nel ‘‘nuovo’’ diritto di filiazione, in Riv. crit. dir. priv., 2015, 2, p. 235 ss.
73 A. G
ORGONO, Filiazione e responsabilità genitoriale, Wolters Kluwer, Milanofiori Assago (MI), 2017, p. 17.
74
Cfr. VELLETTI, La nuova nozione di parentela, in Nuove leggi civ. comm., 2013, p.
40
discendono dallo stesso stipite sia quando è avvenuto il matrimonio e sia quando è avvenuto al di fuori ed anche in caso di adozione ma non di maggiorenni.
Altri punti significativi sono rappresentati dall’abrogazione della legittimazione75, dall’introduzione della responsabilità genitoriale e da una riforma del riconoscimento76, novità che si riflettono sul tema della potestà genitoriale. L’art. 2 lett. h della legge 219 del 2012, prevede l’unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati
fuori dal matrimonio, delineando la nozione di
responsabilità genitoriale quale aspetto dell’esercizio della potestà genitoriale.
La legge oltre a sancire il principio dell’unicità di status all’art. 315 c.c. ha introdotto l’art. 315-bis c.c. rubricato ‘‘diritti e doveri del figlio’’. L’art. 315-bis c.c. dedica i primi tre commi all’elencazione dei diritti del figlio, ovvero quello di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente77 dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni, diritti
75 In tema di abrogazione della legittimazione, questa è avvenuta con l’art. 1, comma
10, della legge 219 il quale, attraverso le direttive che delega Governo, sancisce che sono abrogate le ‘‘disposizioni che fanno riferimento alla legittimazione, che differenziava i figli legittimi e naturali.
76
Tutte le regole sul riconoscimento della filiazione naturale costituiscono il centro dell’intervento del legislatore. Il legislatore ha introdotto modifiche che hanno il fine di facilitare i rapporti tra genitori e figli, evitando pregiudizi alla formazione di quest’ultimi e soprattutto all’interesse del minore. Altra innovazione significativa è stata introdotta con la modifica di dell’art. 251 c.c., il quale colma una lacuna dell’ordinamento riguardante la disciplina dei figli incestuosi, prima dichiarati irriconoscibili. La modifica è il primo passo significativo verso la cancellazione di profonde discriminazioni di questa prole.
77
41
che rappresentano il riflesso dei doveri dei coniugi nei confronti dei figli di cui all'art. 147 c.c. L’art. 315-bis c.c. sancisce altre regole come quella della necessità dei figli di mantenere il rapporto con i parenti78, e un’altra che riguarda il diritto all’ascolto del minore, che abbia compiuto gli anni 12 o di età inferiore con capacità di discernimento. Con la riforma si incrementano le situazioni soggettive relative del minore che, potrebbero essere fonte di illecito risarcitorio in caso di una loro lesione consentendo così al minore di esperire il rimedio risarcitorio nei confronti dei genitori. Questi diritti del figlio secondo quanto disposto dall'attuale art. 337 ter, 1° co., c.c., permangono anche in caso di separazione personale tra i genitori, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, e di cessazione della convivenza tra i genitori non coniugati79.
Tuttavia, il quarto comma dell’art. 315-bis c.c. esprime anche il dovere dei figli a rispettare i genitori e a contribuire al mantenimento della famiglia ponendo come limite la convivenza.
Il principio di unicità di figlio, marcando l’importanza della famiglia a prescindere dalla formalizzazione del rapporto
78 Anche in questo caso non vi è nessuna discriminazione tra filiazione legittima e
naturale, in quanto, secondo quanto disposto dall’art. 258, co. 1, c.c., il figlio riconosciuto diventa parente non solo nei confronti del genitore da cui fu fatto ma
anche nei confronti dei parenti di quest’ultimo. (Cfr. A. GORGONO, Filiazione e
responsabilità genitoriale, cit., p. 17).
79
42
dei genitori, ha determinato un rafforzamento di quel fenomeno sociale della pluralità dei modelli familiari.80
1.4.2 (segue) Dalla potestà alla responsabilità genitoriale
Altro profilo significativo della riforma riguarda la potestà dei genitori, termine quest’ultimo sostituito con il termine responsabilità genitoriale, evoluzione che segue l’evolvere dei rapporti genitori-figli con la continua considerazione della preminenza dell’interesse dei minori81
. Infatti la responsabilità, non fondandosi sul potere autoritario del padre ma sul rispetto della prole e sulla condivisione delle decisioni, risulta più adeguata, in confronto alla potestà, ad esprimere la relazione genitori-figli82. Altra differenza tra la responsabilità genitoriale, disciplinata dall’art. 316 c.c., e la potestà si rinviene nella mancanza di una limitazione temporale83. Infatti nella precedente versione dell’art. 316 c.c., al comma 1 era previsto che il figlio rimanesse soggetto alla potestà sino alla maggiore età o all’emancipazione. Adesso il nuovo art. 316 c.c. prevede che “entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori
80 G. F
ERRANDO, Stato unico di figlio e varietà dei modelli familiari, in Fam. e dir., 2015, 10, 952 ss.
81 Cfr. B
ERRETTA, Introduzione, in Filiazione. Commento al decreto 314 attuativo,
in M. BIANCA (a cura di), Milano, 2014, XVII.
82 M. D
OGLIOTTI, La potestà dei genitori, in Tratt. di diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, La famiglia, 2009, II, 562 ss.
83
AL MUREDEN, La responsabilità genitoriale tra condizione unica del figlio e pluralità di modelli familiari, in Fam. dir., 2014, fasc. 5, p. 467.
43
di comune accordo stabiliscono la residenza abituale’’. Concludendo la nozione di responsabilità genitoriale ha un duplice significato: positivo e negativo. Quello positivo è rappresentato dalla responsabilità da procreazione, ovvero i diritti e doveri che nascono per il solo fatto della nascita. Mentre quella in negativo, che va a sostituire la decadenza della potestà, si definisce facendo riferimento ad ogni ipotesi di illecito endofamiliare, ovvero a tutti quei comportamenti che violino i diritti dei figli la cui salvaguardia era posta a carico dei genitori84.
Con la responsabilità si realizzano pienamente i diritti del figlio, i quali, non più soggetti all’autorità e chiamati invece a dialogare con i genitori, ne influenzano l’esercizio85
. Come già anticipato all’inizio di questo paragrafo i figli non sono solo titolari di diritti relativi ma anche di diritti assoluti, ovvero delle situazioni esistenziali. In virtù di tali situazioni esistenziali, i genitori dovranno astenersi dal tenere comportamenti che potranno pregiudicare dette situazioni di cui il minore è titolare. Tuttavia, bisogna tener presente come certi comportamenti dei genitori, in virtù della loro posizione, non integrano gli estremi di un illecito,
cosa che, al contrario, accadrebbe qualora detti
84 Tuttavia c’è chi ritiene che questo passaggio non abbia inciso sul piano sostanziale
in quanto la potestà genitoriale e la responsabilità genitoriale in realtà coesistano, e in considerazione di ciò è necessario considerare “la responsabilità genitoriale come unico contenuto della potestà genitoriale, che in quanto tale (come istituto) si manifesta nel mondo giuridico essenzialmente e quasi esclusivamente attraverso il suo esercizio nelle forme della responsabilità, pur mantenendo la potestà una sua
rilevanza’’. (cfr. A. GORASSINI, La responsabilità genitoriale come contenuto della
397 potestà, in Filiazione. Commento al decreto attuativo,Giuffrè, Milano, 2014, p. 92.)
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