L’INADEMPIMENTO CONTRATTUALE E LA
3.6. Le clausole compromissorie.
In questo contesto, è facile immaginare perché le clausole compromissorie siano in grado di soddisfare maggiormente le esigenze delle imprese500.
Tali clausole, stipulate dai contraenti all’interno di un piú ampio contratto, prevedono la compromettibilità di tutte le controversie che traggono origine dal suddetto contratto: si tratta, dunque, di un «negozio ad effetti processuali»501.
Attraverso la pattuizione di una clausola compromissoria, infatti, si consente alle imprese coinvolte di conseguire i medesimi risultati della giurisdizione ordinaria, ma
500 Diversamente dalla clausola compromissoria, con il «compromesso», le parti convengono di compromettere a terzi la decisione su una determinata controversia, la cui origine non è strettamente legata con rapporti giuridici di natura contrattuale. Sulla distinzione fra clausola compromissoria e compromesso v. G. RUFFINI,La nozione di clausola compromissora, in Riv. arb., 2004, p. 417 ss., nonché ID., Il patto commissorio, ivi, 2005, p. 712 s., ove osserva altresì che quando il legislatore intende riferirsi in maniera indistinta al compromesso e alla clausola compromissoria, utilizza il sintagma «convenzione di arbitrato», in luogo di «patto commissorio» utilizzato dal legislatore delegante; scelta questa innocua, sebbene possa portare a confondere detta convenzione con il «contratto di arbitrato», il quale, invece, indica l’accordo che intercorre le parti e gli arbitri. Risulta interessante evidenziare che nell’ordinamento spagnolo ad opera della Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, è venuta meno la tradizionale distinzione fra compromesso e clausole compromissorie, ed entrambe le fattispecie sono state unificate sotto la nozione di «convenio arbitral». Attualmente il convenio arbitral è disciplinato dalla Ley 60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, la quale, tuttavia, non ne fornisce una definizione. Il còmpito è stato, dunque, rimesso alla dottrina, secondo la quale «[e]l convenio arbitral es el acuerdo por virtud del cual las partes de una relación jurídica determinada, contractual o no contractual, manifiestan su voluntad de someter las cuestiones litigiosas que hayan surgido o puedan surgir de aquella relación a la decisión de uno o más árbitros, con el propósito de resolver la controversia jurídica existente entre ellas» (cosí C. PÉREZ CONESA, El convenio arbitral, in AA.VV., Tratados de contratos, cit., p. 4313)
501 Cosí S. MONTICELLI, Patologia del contratto e negoziazioni compositive della lite, in AA.VV.,Studi in onore di Ugo Majello, I, cit., p. 239.
in tempi molto piú brevi502. Inoltre, l’arbitrato, tanto rituale quanto irrituale, ammette
una certa autonomia circa la disciplina delle modalità di svolgimento del processo, cosí da adattarla alle concrete esigenze delle imprese in lite503.
Ma l’aspetto forse piú inciso è che l’arbitro chiamato a pronunciarsi sulla controversia gode di una competenza specifica. Non bisogna dimenticare, infatti, che il terzo viene nominato per decidere appositamente su una determinata questione, di tal ché la scelta ricade su soggetto che operano in quel determinato settore e rispetto al quale hanno sviluppato specifiche competenze. Questa circostanza assume una rilevanza decisiva in tema di outsourcing di servizi informatici. In un settore tanto specifico, la possibilità di rimettere la questione a un terzo fortemente specializzato nell’esternalizzazione dei servizi It riveste senz’ombra di dubbio un valore aggiunto, che consente di affermare che il ricorso alla giustizia arbitrale rappresenti qualcosa in piú di un mero ripiego alla poco efficiente giurisdizione statale504. Del resto ciò viene
dimostrato dal sempre maggiore ricorso ad alcuni organismi arbitrali, come l’Arbitro Bacario Finanziario (ABF), e dalla nascita di sempre nuove forme di arbitrato concernenti settori altamente specifici, quali ad esempio l’Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACT)505.
Si sottolinea, pertanto, l’opportunità d’inserire già nella clausola compromissoria le specifiche qualità richieste agli arbitri. Rientra nell’autonomia contrattuale la facoltà di predeterminare i criteri di scelta, i quali, tuttavia, non
502 Sugli aspetti positivi dell’arbitrato v. BARBIERI G. e BELLA E., o.c., p. 46 ss., i quali, tuttavia, sottolineano che «la rapidità» dell’arbitrato non deve essere sopravvalutata, in quanto anche il procedimento in esame presuppone una serie di attività nel rispetto dei princípi di difesa e contraddittorio che, almeno nella sostanza, sono simili a quelle del processo civile; tanto da «far apparire illusorio […] che attività tanto complesse e delicate possano essere compiute in tempi inadeguati».
503 Cfr. M. BIN, o.c., p. 374.
504 Che i mezzi alternativi di risoluzione delle controversie non debbano costituire dei ripieghi alla situazione drammatica della giurisdizione statale, né una strumento deflattivo di richiesta di tutela giurisdizionale è assunto sostenuto da F.P. LUISO,o.u.c., p. 1205 s.
505 In attuazione dell’art. 128 bis, TUB, come introdotto dall’art. 29. l. 28 dicembre 2005, n. 262, poi sostituito dall’art. 4, comma 3, d.lg. 13 agosto 2010, n. 141, nel 2009 è stato istituito l’Arbitro Bancario Finanziario, il cui funzionamento è regolato dalle disposizioni adottate dalla Banca d’Italia il 18 giugno 2009. L’Abf è un organismo indipendente, al quale ci si può rivolgere per risolvere le controversie nascenti tra clienti e banche e e gli altri intermediari in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari. Invece, l’Arbitro per le controversie finanziarie, recentemente istituito dalla Consob, con delibera 4 maggio 2016 n. 19602, è un sistema si risoluzione delle controversie che possono sorgere circa la violazione degli obblighi informativi, di diligenza, correttezza e trasparenza gravanti sugli intermediari e a favore degli investitori nella prestazione dei servizi di investimento e di gestione collettiva del risparmio.
configurano di certo delle limitazioni alla capacità di arbitrare506. Attraverso la
predeterminazione dei criteri di scelta, i contraenti sono sicuri di essere giudicati da persone esperte nel settore e cosí si valorizza ancor piú l’arbitrato.
Da quanto fin qui esaminato, emerge chiaramente il ruolo della clausola compromissoria. Piú i contraenti si dedicheranno nella sua redazione, prevedendo le modalità per la scelta del collegio arbitrale, nonché i criteri che il giudicante dovrà seguire nell’emissione del lodo, piú saranno soddisfatti dall’arbitrato medesimo.
La clausola arbitrale, in questo senso, costituisce il fondamento e il limite dell’arbitrato. In particolare, ne costituisce il fondamento in quanto senza un’espressa previsione in tal senso le parti non potrebbero derogare alla giurisdizione ordinaria507;
ma allo stesso tempo delimita l’àmbito di applicazione dell’arbitrato alle sole ipotesi previste nella clausola508.
Non necessariamente tutte le questioni attinenti al contratto di outsourcing saranno compromettibili, ben potendo le parti decidere cosa sia oggetto di giudizio arbitrale e cosa sia oggetto di giuristizia ordinaria. In proposito, giova osservare che la clausola compromissoria costituisce un negozio separato dal contratto cui accede. Pertanto, nel caso in esame sarà possibile sia che i contraenti inseriscano la clausola al
506 Cfr. A. DIMUNDO,La capacità degli arbitri, in AA.VV., Arbitrato, cit., p. 582 s., secondo il quale le limitazioni convenzionali nella scelta degli arbitri non costituiscono delle ipotesi di incapacità, in quanto i limiti alla capacità di arbitrare sono rimessi esclusivamente alla legge. La predeterminazione dei criteri di scelta, dunque, non incide sulla capacità o incompatibilità e la loro violazione integra un’ipotesi di vizio di nomina, che potrebbe essere oggetto di eccezione in giudizio. In giurisprudenza v. Cass., 3 ottobre 2002, n. 14182, in Giust. civ., 2003, I, p. 1283, con nota di D. GIACOBBE, La Suprema Corte individua i limiti di efficacia vincolante della disciplina dell’arbitrato in materia di opere pubbliche, la quale sancisce che l’irregolare costituzione del collegio arbitrale, deve essere letta in ottica privatistica, e non può farsi applicazione della disciplina di cui all’art. 158 c.p.c., sulla nullità inerente i vizi della costituzione del giudice, in quanto non vi può essere equiparazione fra arbitro e giudice. Sulla natura privatistica dell’arbitrato v. Cass., Sez. un., 3 agosto 2000, n. 527, in Riv. arb., 2000, p. 699, con nota di E. FAZZALARI, Una svolta attesa in ordine alla «natura dell’arbitrato» che ha definitivamente chiarito che anche nell’arbitrato rituale la pronunzia arbitrale ha natura di atto di autonomia privata. In dottrina v. ex multis P. RESCIGNO, o.u.c., p. 16; contra L. BIAMONTI, Arbitrato (diritto processuale civile), in Enc. Dir., II, Milano, 1958, p. 903 ss.
507 Tuttavia, visto il generale favor verso l’arbitrato la giurisprudenza spagnola ha ritenuto che anche in mancanza di un compromesso o di una clausola compromissoria, il lodo debba considerarsi valido ed efficace quando dal comportamento dei contraenti successivo alla sua emissione si evinca «una
aceptación clara e inequívoca del Convenio Arbitral, como es participar activamente en el procedimiento Arbitral», cosí Audencia Provincial de Barcelona, 29 dicembre 2004, in www.poderjudicial.es
508 Cosí R. VERDERA SILVER ,Articulo 9°,in AA.VV.,Comentarios a la Ley de arbitraje, S. Barona Vilar (a cura di), 2a ed., 2012, Madrid, p. 317, il quale osserva che dalla circostanza che il lodo possa essere annullato in caso di clausola compromissoria nulla o inesistente ovvero nel caso in cui abbia ad oggetto questioni non ricomprese nella clausola medesima dimostra che in essa si rinvengono il fondamento e i limiti dell’arbitrato.
vaglio nel medesimo documento in cui è contenuto il contratto di outsourcing, sia che venga stipulata in un documento separato. In ogni caso costituisce un contratto autonomoe, conseguentemente, i contraenti saranno liberi di individuare i conflitti da rimettere agli arbitri e quali lasciare alla giuristizia statale.
Vi è da precisare che quanto appena espresso circa il rapporto fra clausola compromissoria e contratto cui accede, non è sempre stato condiviso. Inizialmente, infatti, si riteneva che la prima costituisce una mera clausola del secondo. Conseguenza principale di tale forte interdipendenza è che l’invalidità del contratto determina necessariamente l’invalidità dell’accordo sull’arbitrato509. Probabilmente,
questa interpretazione era frutto dell’equivoca espressione «clausola», la quale lascia intendere una pattuizione aggiunta al contenuto principale del contratto510. Tuttavia,
la dottrina e la giurisprudenza dominanti ritengono ormai pacifica l’autonomia della clausola de qua rispetto al contratto cui accede, soprattutto sulla base della diversa funzione che svolge, rispetto a quella perseguita dal contratto principale, nonché in virtú del tenore letterale dell’art. 808 c.p.c, il quale espressamente dispone che la validità della clausola compromissoria vada valutata in maniera autonoma rispetto al contratto al quale si riferisce511. Nella fattispecie negoziale oggetto della presente
analisi, ad esempio, la funzione del contratto di outsourcing è quella di affidare a imprese terze la gestione del sistema informatico a fronte di un corrispettivo in denaro; mentre la clausola compromissoria è volta a rimettere la decisione di eventuali controversie a soggetti terzi.
509 In questo senso, App. Roma, 08 febbraio 1982, in Arch. giur. oo. pp., 1982, II, p. 237; 510 Cosí M. ZACCHEO, Contratto e clausola compromissoria, in Riv. trim., 1987, p. 423 s.
511 Cfr. F. CARNELUTTI,Clausola compromissoria e competenza degli arbitri, in Riv. dir. comm., 1921, I, p. 327 ss., il quale fu il primo ad evidenziale l’autonomia ontologica dell’accordo compromissorio sulla base della diversità di funzioni; M. ZACCHEO, o.c., p. 431 ss.; P. RESCIGNO, o.u.c., p. 23 ss., secondo il quale l’indipendenza della clausola arbitrale non è inconciliabile con l’accessorietà al contratto cui accede, basti pensare al requisito della forma; A. MARINI, Note in tema di autonomia della clausola compromissoria, in Riv. arb., 1993, p. 409 ss.; N. IRTI,Clausola compromissoria e contratto illecito, ivi, 1994, p. 654, il quale ritiene che la clausola de qua abbia i caratteri dell’accessorietà, in quanto non può esistere senza riferirsi a un contratto, e dell’autonomia, posto che il giudizio di validità intorno ad essa va effettuato secondo criteri che non provengono dal contratto; F. CRISCUOLO, Cessione del contratto e autonomia della clausola compromissori, ivi, 1996, p. 699 ss.; G. TASCA, Le clausole arbitrali e gli accordi compromissori, Milano, 2000, p. 16; C.PETRELLA, Le clausole compromissorie nei contratti, Salerno, 2003, p. 27; D. RECCO, Clausola compromissoria, in AA. VV., Il contratto, G. Cassano (a cura di), Padova, 2010, p. 2582 ss., la quale precisa che tra clausola compromissoria e contratto non si ha un’accessorietà in senso tecnico quanto piuttosto un collegamento negoziale; M. RUBINO SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato, Padova, 2010, p. 456 ss.; C. CICERO,La transazione, Torino, 2014, p. 33 ss.
Appare, inoltre, evidente che la clausola compromissoria necessiti della forma scritta512. L’art. 808 c.p.c., in proposito, richiama il precedente art. 807 c.p.c., in tema
di compromesso, il quale richiede la forma scritta a pena di nullità513. Il secondo
comma del medesimo articolo, poi, precisa che la volontà dei contraenti possa esprimersi mediante telegrafo o telescrivente telefacsimile o messaggio telematico514.
L’utilizzo di strumenti telematici, infatti, non altera il procedimento di formazione del contratto, benché renda piú complessa l’analisi del requisito dell’«indirizzamento» della dichiarazione negoziale515.
La norma nel suo complesso appare, dunque, perfettamente coordinata con la disciplina generale del contratto e, in particolare, con l’art. 1326 c.c., secondo il quale un contratto s’intende concluso quando il proponente è venuto a conoscenza dell’accettazione della controparte. Il compromesso e la clausola compromissoria, infatti, rispettano il requisito della forma anche nel caso in cui le volontà delle parti non risultino da un unico documento, ma da atti separati516, purché collegati517.
512 Sulla ratio della forma scritta ad substantiam v. L. MONTESANO,Aspetti problematici di forma e di prova nel compromesso per arbitrie di controllo giudiziale di equità arbitrale, in Riv. trim., 1989, p. 889, il quale osserva che la documentazione quale requisito di validità risponde ad esigenze sia di certezza esterna del negozio, sia di ponderazione degli impegni che derivano dalla sottoscrizione da parte dei contraenti. Nello stesso senso v. anche C.M. BIANCA,Diritto civile, III, cit., p. 278 s., il quale in generale individua quali esigenze cui rispondono le prescrizioni di forma la responsabilizzazione del consenso e la certezza dell’atto.
513 Sulla forma del patto commissorio cfr. F.FESTI, La clausola compromissoria, Milano, 2001, p. 205 ss. Contra C. PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, p. 99, il quale dal confronto del tenore letterale degli artt. 807 e 808 c.p.c. deduce che la forma scritta ad substantiam sia richiesta soltanto per il compromesso e non anche per la clausola compromissoria, nello stesso senso G. RUFFINI, o.u.c., p. 717.
514 Piú specificatamente la norma dispone che «La forma scritta s’intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo o telescrivente telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi». Sull’utilizzo della locuzione «s’intende» si è interrogato N. IRTI,o.u.c., p. 651 s., il quale ha rilevato che essa è suscettibile di un duplice significato: può indicare un’«equivalenza giuridica», nel senso che il legislatore ritiene equivalenti la forma scritta e la forma telegrafica o telescritta, ovvero può indicare una mera «esplicazione interpretativa». In ogni caso, da una lettura estensiva l’Arbitro bancario e finanziario ha dedotto che rispetta il requisito di forma di cui all’art.807 c.p.c. anche l’accordo arbitrale concluso attraverso l’invio a mezzo di mail non certificata di una copia sottoscritta del testo dell’accordo, cosí Coll. Arb. Roma, 10 maggio 2012, in Riv. arb., 2014, p. 601 con nota di F. RAVIDÀ,Sull’efficacia della pronuncia del giudice che declina la propria competenza in favore dell’arbitro e sulla forma dell’accordo dell’arbitrato.
515 Cfr. A. D’ANGELO, Proposta e accettazione, in AA. VV., Tratt. dei contratti, cit., p. 39 ss.
516 Ciò in quanto la clausola compromissoria costituisce un documento autonomo rispetto il contratto cui accede; in questo senso, Cass., 30 settembre 2010, n. 20504, in Riv. arb., 2011, p. 69, con nota di F.UNGARETTI DELL’IMMAGINE, Brevi note sulla forma della convenzione arbitrale.
517 L’opinione è condivisa dalla giurisprudenza di legittimità, secondo la quale la forma scritta ad substantiam non postula necessariamente che le dichiarazioni di volontà dei contraenti risultino da un
Sarà anche possibile che la clausola o l’atto separato non contengano l’intera disciplina, ma rinviino a un altro atto, anche non contestuale. Nello specifico, si ritiene ammissibile che la clausola compromissoria abbia un contenuto minimo e che vi sia un diverso atto ad essa collegato in cui si precisino tutti gli elementi dell’arbitrato. Un’ipotesi potrebbe essere quella in cui nel contratto di outsourcing ci si limiti a derogare alla giustizia ordinaria e con un altro atto si precisa il numero degli arbitri, a chi spetti la nomina i criteri per la nomina, ecc.518. È questa una ipotesi di
relatio.
Anche nel caso in esame, infatti, si ritiene sicuramente utilizzabile il contratto per relationem, in virtú del quale le parti non esprimono una volontà autosufficiente, ma, per la determinazione del contenuto di un determinato contratto, rinviano a una fonte estranea519. Nella fattispecie al vaglio, naturalmente, siamo di fronte a una
forma di relatio perfecta e formale: perfecta, in quanto il rinvio avviene ad opera di entrambi i contraenti520; formale, in quanto la disciplina della clausola
compromissoria non è rimessa a una volontà esterna, ma a un atto conosciuto e voluto dalle parti medesime. Non viene meno la volontà dei contraenti, ma tale volontà di rimettere eventuali controversie ad arbitri, benché già formata, è espressa in via mediata e indiretta attraverso il rinvio a un atto diverso dal contratto di outsourcing521.
unico documento, contestualmente sottoscritto, ma può realizzarsi anche cono uno scambio di missive, contenenti proposta e accettazione, cosí Cass., 11 luglio 2014, n. 15993, in Mass. Foro it., 2014, c. 552.
518 È proprio nella possibilità che la disciplina dell’arbitrato sia contenuta in un atto separato che parte della dottrina ha ravvisato la distinzione fra compromesso e clausola compromissoria, ritenendo che il primo debba necessariamente essere completo nel suo contenuto, cosí M. CONFORTINI,o.c., p. 707.
519 Cfr. M.C. DIENER,Il contratto in generale, cit., p. 355.
520 Benché generalmente si ritiene ammissibile la c.d. relatio impertfecta, nel caso di specie, stante la portata derogatoria della clausola compromissoria, non sarebbe ammissibile una clausola il cui contenuto sia predeterminato da uno soltanto dei contraenti, ad esempio tramite il ricorso al meccanismo di cui all’art. 1341 c.c.
521 In generale sulla relatio v. E.GABRIELLI,Contratto e contratti: scritti, Torino, 2011, p. 135, il quale chiarisce che la relatio rappresenta una procedura attraverso la quale la regola privata viene completata da elementi estranei al negozio al quale appartiene. Dal confronto di questi elementi contenuti nel negozio principale e quello al quale si rinvia la regola medesima deve risultata completa. Sull’ammissibilità della sola relatio formale e non anche di quella sostanziale v. P. FAVA, Il contratto, Milano, 2012, p. 806, il quale in merito alla differenza fra relatio formale e relatio sostanziale ricorda che soltanto la prima è ammissibile, poiché nella seconda si assiste ad un rinvio a un qualcosa di estraneo e sconosciuto alle parti medesime, tanto da parlare di incompletezza della volontà delle parti.
Inoltre, in vista della funzione derogatoria della clausola de qua, il rinvio deve essere specifico. La deroga alla giustizia ordinaria deve risultare in maniera espressa, pertanto, un generico rinvio ad un atto contenente la clausola compromissoria non è sufficiente per garantire la validità della clausola compromissoria522. La genericità del
rinvio determina, dunque, la nullità della clausola, privandola, conseguentemente, di tutti gli effetti per violazione degli artt. 1325, comma 1, n. 3 e 1346 c.c. Non soltanto le parti devono aver cura di esprimere in maniera chiara la volontà di compromettere ad arbitri eventuali controversie, ma altresì le controversie per le quali è prevista la deroga alla giurisdizione ordinaria. In altri termine, l’àmbito oggettivo della clausola deve essere sufficientemente determinato al fine di non correre il rischio di ricadere nel c.d. patto compromissorio onmibus. Con tale locuzione, s’intende la clausola compromissoria (o il compromesso) con cui si rimette ad arbitri ogni possibile controversia che ossa sorgere fra le parti. L’inamissibilità di un accordo avente tale tenore è pressoché pacifica, poiché determina una rinuncia preventiva e generalizzata alla giurisdizione ordinaria523. Al fine di evitare di ricadere nella nullità del patto
522 Cosí Cass., Sez. un., 19 maggio 2009, n. 11529, in Contratti, 2009, p. 885, con nota di G. CARADONNA,Clausola compromissoria: poteri del rappresentante e validità del rinvio per relationem, la quale espressamente prevede che «soltanto il richiamo espresso assicura la piena consapevolezza delle parti in ordine alla deroga alla giurisdizione». Il principio espresso dalla Suprema Corte è condiviso non soltanto dalla giurisprudenza (cfr. ex multis Cass., sez. un., 22 aprile 1976, n. 1439, in Foro It., 1976, c. 1495; Cass., 2 marzo 1996, n. 1649, in Riv. arb., 1996, p.797, con nota di A. MONDINI, Validità della clausola arbitrale per relationem ai sensi dell’art. 2 della Convenzione di New York del 1958; Cass., 4 maggio 2000, n. 5578, in Riv. arb., 2000, p. 455, con nota di A. BRIGUGLIO, Specifica approvazione scritta della clausola arbitrale per relationem; manifestazione della volontà compromissoria; verifica della «internazionalità» dell’arbitrato in cassazione Cass., 11 dicembre 2002, n. 17646, in Mass. Giur. It., 2002) ma anche dalla dottrina (v. inter alios E. MIRABELLI, Clausole compromissorie «per relationem» e arbitrato commerciale internazionale, in Rass. arb., 1977, p. 57 ss; SCHIZZEROTTO, L’arbitrato, Milano, 1982, p. 180 ss.). Contra FESTI, o.c., p. 225 ss., il quale ritiene sufficiente anche una clausola generica di rinvio, sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme codicistiche, le quali ammettono che la conclusione del contratto possa avvenire sulla base di separate dichiarazioni. Del resto, l’A. osserva che pretendere