Inevitabile chiedersi se le
5. le giurisdizioni degli ordinamenti settorial
Ciclicamente parte della dottrina si interroga sull’attualità dell’esigen- za di conservare la giurisdizione amministrativa, estendendo altrettanto spesso l’analisi al profilo sostanziale e, quindi, all’attualità dell’interesse legittimo, che ne rappresenta il fondamento teorico e il parametro di ri- partizione rispetto alla giurisdizione ordinaria24. Storicamente la figura del giudice amministrativo nasce come un’evoluzione del ricorso gerar- chico e, dunque, come un giudice interno all’amministrazione, istituito per ampliare la tutela del privato in un ambito sottratto alla giurisdizione ordinaria25.
Se si riflette sull’origine, può ritenersi che la specialità26 della giurisdi- zione amministrativa si giustifichi per soddisfare almeno due concorrenti esigenze: l’una pratica e l’altra teorica.
La prima è legata al tentativo di assicurare competenza e sensibilità ad un giudice che si confronta con l’esercizio di poteri autoritativi e con la realizzazione di interessi pubblici: in questa prospettiva, si spiega non solo l’originaria provenienza del giudice dai ruoli dell’amministrazione, ma anche alcuni residui storici di tale connotazione. Ci si riferisce: al po- tere governativo di nomina dei Consiglieri di Stato; ai requisiti di accesso
ai concorsi per giudice dei tribunali amministrativi27; alla duplice natura del Consiglio di Stato, che è al tempo stesso organo di ultima istanza delle controversie amministrative e organo consultivo del Governo28; nonché alla frequenza con la quale i giudici amministrativi sono chiamati a svol- gere incarichi direttivi, come capi di gabinetto e come capi degli uffici legislativi, nei Ministeri.
L’opportunità “pratica” del giudice amministrativo rimane quanto mai attuale, perché certamente non è contestabile che si tratti di un giudice altamente qualificato, che ha acquisito negli anni un patrimonio di cono- scenze e di sensibilità sui limiti alla discrezionalità della p.a. e che, peral- tro, attraverso le adunanze plenarie del Consiglio di Stato ha salvaguar- dato le stesse esigenze di nomofilachia sottese al principio dell’unità della giurisdizione.
Quanto, poi, alla motivazione teorica, l’istituzione della giustizia am- ministrativa vale a salvaguardare il principio di separazione dei poteri29, il quale, nella sua primigenia e iper-rigida accezione, escludeva possibili for- me di ingerenza del potere giudiziario sul potere esecutivo e, dunque, an- che sugli atti della pubblica amministrazione. in senso contrario potrebbe invero notarsi come l’evoluzione del pensiero liberale abbia dimostrato che la sostanza garantistica di tale principio non possa ritenersi scalfita da un sistema “monistico” della giurisdizione sugli atti amministrativi. È noto, infatti, che nei sistemi di common law di matrice anglosassone l’atti- vità della p.a. rimane sottoposta al sindacato del giudice ordinario, al pari dell’attività dei privati30. tuttavia, è altrettanto noto che solo nei sistemi dualistici – come è quello italiano – il sindacato sugli atti della p.a. può estendersi al vizio dell’eccesso di potere e comportare la sospensione o l’annullamento dell’atto amministrativo, attraverso l’emissione di sentenze costitutive.
Pertanto, anche da un punto di vista teorico la giurisdizione ammini- strativa non ha perso di attualità e non è un caso che il Costituente, prima, e il legislatore, dopo, abbiano non solo conservato siffatta istituzione, ma l’abbiano potenziata, attraverso l’introduzione dei tribunali amministra- tivi regionali, il rafforzamento degli strumenti a tutela dell’indipendenza e della terzietà dei relativi organi giudicanti, nonché attraverso l’amplia- mento dei poteri decisori a disposizione dei giudici amministrativi31.
Considerazioni analoghe a quelle svolte per i giudici amministrativi valgono per i giudici contabili32, con una rilevante differenza sul piano funzionale. in aggiunta, infatti, ai rilievi, teorici e pratici, che precedono, la specialità dei giudici contabili trova un ulteriore fondamento giustifi- cativo nella contiguità funzionale tra l’attività di controllo e l’attività giu- risdizionale, in materia di responsabilità per danno erariale e pensioni. Contiguità che – diversamente da quanto accade per la funzione consul- tiva del Consiglio di Stato – non ne indebolisce l’indipendenza, rappre- sentando solo un fattore di proficua specia-
lizzazione e di potenziamento dell’attività inquisitoria.
Non è certo questa la sede per affrontare
funditus un tema, quello dell’esistenza e del-
la giustificazione teorica della magistratura contabile, che risale agli albori dello Stato
unitario, allorché Cavour ritenne che per la corretta gestione delle ammi- nistrazioni e l’utilizzazione del denaro pubblico vi era la “assoluta neces- sità di concentrare il controllo preventivo e consuntivo in un magistrato inamovibile”. Anche in tal caso il controllo nasceva nell’ambito dell’ammi- nistrazione e veniva almeno parzialmente giurisdizionalizzato. È, dunque, sempre il principio di separazione dei poteri che ha escluso ed esclude in sede teorica l’attribuzione del controllo sull’attività di rilevanza economi- ca del potere esecutivo ai giudici ordinari e ha suggerito, analogamente a quanto accaduto nella maggioranza degli Stati contemporanei, l’istituzio- ne della Corte dei conti come giudice speciale.
Del resto, la contiguità tra le funzioni di controllo e quelle propria- mente giurisdizionali della Corte è tale che in alcune circostanze anche nell’esercizio delle prime si è riconosciuta ad essa la legittimazione a solle- vare questioni di costituzionalità in via incidentale e, quindi, si è ricono- sciuta la natura di giudice anche alla sezione di controllo, qualora svolga i controlli di legittimità e contabili33. in particolare, la Corte costituzionale, già nella sentenza n. 226 del 197634, ha ritenuto sussistente tale legittima- zione sul presupposto che “procedendo al controllo sugli atti del Governo, la Corte dei conti è strettamente vincolata dalle norme di legge”; pertan- to, secondo la giurisprudenza costituzionale, la situazione in cui versa la