2.2. La struttura del regolamento (CE) n 1346/2000
2.2.5. Legge applicabile (art 4 ss art 28) ratio e deroghe (artt 5-15)
Con riguardo alla legge applicabile alle procedure d’insolvenza, il regolamento detta una disposizione applicabile alle procedure principali (artt. 4 ss.) ed una specifica per le procedure territoriali (art. 28), che sostituiscono la disciplina di diritto internazionale privato interno, propria dei singoli Stati membri.
Ai sensi dell’art. 4, parr. 1 e 2, e dell’art. 28, applica alla procedura d’insolvenza “la legge dello Stato membro nel cui territorio è aperta la procedura” (lex concursus).
70) F
LETCHER-MOSS-ISAAC,The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A commentary and annotated guide, London, 2009, p. 278; VIRGÒS-GARCIMARTÌN, The European Insolvency Regulation: Law and Practice, The Hague, 2004, p. 69.
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Come è stato osservato, è necessario intendersi rispetto al significato di tale rinvio alla legge dello Stato membro di apertura. Non si tratta, infatti, della legge dello Stato come esistente “prima ed a prescindere” dal regolamento, ma della legge dello Stato come modificata dalle norme che il regolamento dedica all’apertura della procedura principale (71).
Sarà dunque la c.d. lex concursus, quale legge dello Stato membro individuato dalle disposizioni del regolamento,(72) come appena specificata, la norma di riferimento per quanto concerne le condizioni di apertura, svolgimento e chiusura della procedura d’insolvenza. Ciò è quanto previsto al par. 2 dell’art. 4 che prosegue con un elenco esemplificativo finalizzato a specificare gli ambiti disciplinati appunto dalla legge dello Stato di apertura. In particolare, secondo tale legge sono determinati: a) i debitori che per la loro qualità possono essere assoggettati ad una procedura d’insolvenza; b) i beni che sono oggetto di spossessamento e la sorte dei beni acquisiti dal debitore dopo l’apertura della procedura d’insolvenza; c) i poteri, rispettivamente, del debitore e del curatore (da coordinare con quanto previsto all’art. 18 di cui in seguito); d) le condizioni di opponibilità della compensazione; e) gli effetti della procedura d’insolvenza sui contratti in corso di cui il debitore è parte; f) gli effetti della procedura sulle azioni giudiziarie individuali, salvo che per i procedimenti pendenti; g) i crediti da insinuare al passivo del debitore e la sorte di quelli successivi all’apertura della procedura d’insolvenza; h) le disposizioni relative all’insinuazione, alla verifica e all’ammissione dei crediti; i) le disposizioni relative alla ripartizione del ricavato della liquidazione dei beni, il grado dei crediti e i diritti dei creditori che sono stati in parte
71) E. R
ICCI, Le procedure locali previste dal regolamento n. 1346/2000, in Giur. Comm., 2004, I, p. 902.
L’A., con specifico riferimento alle procedure secondarie autonome o territoriali ed alla legge a queste applicabile, puntualizza che “il diritto italiano applicabile come regola di chiusura è costituito dalla disciplina, che la procedura avrebbe se fosse qualificabile come principale: e dunque da una disciplina, della quale gli artt. 4-15 del regolamento fanno inderogabilmente parte”. Esemplificando sulla legge italiana, dunque, se la procedura locale è un fallimento, il modello di partenza è costituito dalla disciplina del fallimento derivante dalla legge italiana, con le modifiche che gli artt. 4-15 del regolamento sono in grado di introdurre.
72) F
LETCHER, Insolvency in Private International Law, Oxford, 2nd, 2005, p. 398; VIRGOS –SCHMIT,
Report on Insolvency Proceedings, par. 87. Dal diritto del foro sono escluse le norme di diritto
internazionale privato e non opera dunque la dottrina del rinvio; De Cesari, Disposizioni generali, inDE
CESARI – MONTELLA, Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, in Commentario
articolo per articolo del regolamento (CE) 1346/2000, Milano, 2004, p. 126; BONFANTI, Le procedure
concorsuali internazionali tra il Regolamento 1346 del 2000 e la disciplina italiana di diritto internazionale privato, in Dir. comm. int., 2003, p. 420.
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soddisfatti dopo l’apertura della procedura d’insolvenza in virtù di un diritto reale o a seguito di compensazione; l) le condizioni e gli effetti della chiusura della procedura d’insolvenza, in particolare mediante concordato; m) i diritti dei creditori dopo la chiusura della procedura d’insolvenza; n) l’onere delle spese derivanti dalla procedura;
o) le disposizioni relative alla nullità, all’annullamento o all’inopponibilità degli atti
pregiudizievoli per la massa dei creditori (73).
In applicazione del principio di universalità, dunque, il riconoscimento del provvedimento di avvio di una procedura principale, così come secondaria, comporta che, in ogni Stato membro, si producano altresì gli effetti previsti dalla legge dello Stato di apertura (74).
La norma di cui all’art. 4 va considerata regola generale applicabile tutte le volte che il regolamento non preveda il contrario (75). Il regolamento detta infatti una serie di deroghe al fine di tutelare le aspettative dei terzi e la certezza delle transazioni negli Stati membri diversi da quello in cui la procedura è aperta. Si tratta degli artt. 5-15 che prevedono appunto uno scostamento dalla regola generale con riferimento ai diritti reali dei creditori o dei terzi sui beni del debitore localizzati al di fuori dello Stato di apertura (art. 5) (76), alla compensazione, che può essere opposta se così è stabilito dalla legge applicabile al credito del debitore insolvente (art. 6) (77); alla riserva di proprietà (art.
73) Tra tali azioni, rientrano senz’altro le azioni revocatorie fallimentari, C
ATALLOZZI in Fall., 07, p. 638.
74) Q
UEIROLO,Le procedure d’insolvenza nella disciplina comunitaria, Torino, 2007; della stessa A., sulla legge applicabile agli effetti della procedura d’insolvenza, Apertura di una procedura principale
d’insolvenza e provvedimenti esecutivi in un altro stato membro, in Il fall., 2010, p. 911.
75) Poiché, peraltro, di alcune delle regole speciali non è prevista l’applicazione in via esclusiva, si
argomenta che, in tali casi, la norma generale svolgerebbe un ruolo concorrente; VELLANI, L’approccio
giurisdizionale all’insolvenza transfrontaliera, Milano, 2006, p. 231.
76) Il considerando 25 al regolamento con riferimento ai diritti reali dispone che: “Sono particolarmente
necessari criteri speciali di collegamento che deroghino alla legge dello Stato di apertura per i diritti reali, perché questi hanno grande rilevanza per la concessione dei crediti. La costituzione, la validità e la portata di detti diritti reali dovrebbero essere disciplinate, di norma, dalla legge del luogo in cui si trovano i beni e su di esse non dovrebbe incidere l'apertura della procedura d'insolvenza. Pertanto il titolare del diritto reale dovrebbe poter continuare a far valere il diritto di separare la garanzia dalla massa. Se i beni sono soggetti a diritti reali a norma della lex situs di uno Stato membro mentre la procedura principale si svolge in un altro Stato membro, il curatore della procedura principale dovrebbe poter chiedere l'apertura di una procedura secondaria nella giurisdizione in cui sorgono i diritti reali purché il debitore possegga una dipendenza in tale Stato. Se non viene aperta una procedura secondaria, il residuo del ricavato della vendita del patrimonio coperto da diritti reali va ceduto al curatore della procedura principale.”
77) Il considerando 26 dispone che: “Se la legge dello Stato di apertura non permette la compensazione, il
creditore ne dovrebbe comunque aver diritto se essa è possibile in base alla legge applicabile al credito del debitore insolvente. In tal modo, la compensazione diventerà in sostanza una specie di garanzia
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7); ai contratti relativi ai beni immobili (art. 8); ai diritti e alle obbligazioni dei partecipanti ad un sistema di pagamento o di regolamento o ad un mercato finanziario (art.9) (78); ai rapporti di lavoro (art. 10)(79); ai diritti soggetti ad iscrizione nei pubblici registri (art. 11); ai brevetti e marchi comunitari (art. 12); agli atti pregiudizievoli se il beneficiato dimostra che l’atto è soggetto alla legge di uno Stato contraente diverso da quello di apertura e che tale legge non consente, nella fattispecie, di impugnare tale atto con alcun mezzo (art. 13); alla tutela del terzo acquirente (art. 14); agli effetti della procedura d’insolvenza sui procedimenti pendenti (art. 15).
Si rileva come in relazione ad alcuni tipi di rapporti, il regolamento non soltanto prevede la competenza della lex causae, individuata secondo le norme di conflitto ma si spinge oltre, individuando esso stesso uno specifico criterio di collegamento di diritto internazionale privato da applicare a tutti gli Stati membri in “sostituzione” della disciplina di diritto internazionale privato prevista dalle norme dello Stato membro in cui è stata aperta la procedura d’insolvenza. E’ il caso tra quelli sopra visti, dei beni mobili, navi o aeromobili soggetti a iscrizione in pubblici registri, disciplinati dalla legge dello Stato membro sotto la cui autorità è tenuto il registro; quanto ai contratti di acquisizione o godimento relativi a beni immobili, il regolamento rinvia alla legge del luogo in cui tali beni si trovano; per quanto riguarda la validità degli atti che, dopo l’apertura della procedura, abbiano disposto a titolo oneroso di beni immobili, di navi e
disciplinata da una legge sulla quale il creditore può fare affidamento nel momento in cui sorge il credito.
78
) ll considerando 27 prevede che: “È inoltre necessaria una tutela specifica per i sistemi di pagamento e i mercati finanziari. Ciò vale, per esempio, per la liquidazione dei contratti e le compensazioni riconducibili a tali sistemi, oltre che per la realizzazione di titoli e per le garanzie a copertura di dette operazioni, a norma, in particolare, della direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 maggio 1998, concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli. Su dette operazioni dovrebbe pertanto incidere soltanto la legge applicabile al sistema o al mercato in questione. L'obiettivo di tale disposizione è evitare, in caso d’insolvenza di una parte delle operazioni, qualsiasi modifica dei meccanismi di regolamento e di liquidazione delle operazioni previsti nei sistemi di pagamento o di regolamento o nei mercati finanziari organizzati operanti negli Stati membri. La direttiva 98/26/Ce prevede disposizioni particolari che dovrebbero sostituire le disposizioni generali del regolamento.”
79) Il considerando 28 dispone che: “Per tutelare i lavoratori e i rapporti di lavoro, gli effetti della
procedura d’insolvenza sulla continuazione o la cessazione del rapporto di lavoro e sui diritti ed obblighi di ciascuna parte del rapporto devono essere stabiliti dalla legge applicabile al contratto in base alle norme generali sui conflitti di leggi. Ogni altra questione di diritto fallimentare, come ad esempio se i crediti dei lavoratori siano assistiti o meno da una prelazione e quale sia il grado di questa eventuale prelazione, dovrebbe essere disciplinata dalla legge dello Stato di apertura.”
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aeromobili soggetti all’iscrizione in un pubblico registro o di valori mobiliari, il riferimento è anche qui alla legge dello Stato nel cui territorio è tenuto il registro.