Principio dell’automatico riconoscimento delle decisioni (artt 16, 17, 25, 26)

(80)

Se finalità principale del regolamento è quella di dettare un sistema di determinazione della competenza giurisdizionale tra Stati in materia d’insolvenza transfrontaliera, principio connesso ed altrettanto fondamentale per il funzionamento dell’intera impalcatura regolamentare è quello del mutuo riconoscimento delle decisioni tra Stati membri.

Il principio è auspicato dal considerando 22 del regolamento che raccomanda l’immediato riconoscimento delle decisioni relative all'apertura, allo svolgimento e alla chiusura di una procedura d’insolvenza che rientra nel suo ambito di applicazione, nonché delle decisioni strettamente collegate con detta procedura d'insolvenza ed è espressamente previsto dall’art. 16 secondo cui “la decisione di apertura della procedura d’insolvenza da parte di un giudice di uno Stato membro, competente in virtù dell’art. 3, è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta”.

Sono quindi automaticamente riconosciute tutte le decisioni rese da giudici europei la cui competenza internazionale sia basata su uno dei criteri dell’art. 3 (centro degli interessi principali/dipendenza) ma sono escluse quelle rese da giudici (anche europei) che abbiano utilizzato nella determinazione della competenza giurisdizionale criteri di collegamento non riferibili all’art. 3(81

).

80_{) F}

LETCHER-MOSS-ISAAC,The EC Regulation on Insolvency Proceedings. A commentary and annotated guide, London, 2009, p. 302, par. 8.254 ss.; p. 316 par. 8.315 ss.; VIRGÒS-GARCÌMARTIN, The European

Insolvency Regulation: Law and Practice, The Hague, 2004, p. 185; PERSANO, L’esecuzione delle

decisioni nel regolamento (CE) n. 1346 del 29 maggio 2000 relativo alle procedure d’insolvenza, in Dir. comm. internaz., 2006, p. 791.

(81) Per l’ipotesi che il criterio di determinazione della competenza esorbiti rispetto ai criteri previsti all’art. 3, DE CESARI-MONTELLA, Il fall., 2010, p. 153 ss. sottolineano una fondamentale differenza con il regolamento n. 44 del 2001, dove le decisioni rese dal giudice di un Paese membro sono riconosciute e circolano nell’Unione anche qualora esse siano state pronunciate in forza di un criterio di giurisdizione riconosciuto sì dal diritto interno del Paese stesso, ma non accolto da quel regolamento.

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Si tratta di un riconoscimento ex lege, che opera in modo automatico, senza necessità di alcuna attività ulteriore e/o notificazione, ed immediato, non appena la decisione inizia a produrre i suoi effetti nello Stato di apertura senza che sia necessario (come avviene invece nella norma di riferimento internazional-privatistica all’art. 64 della l. n. 218 del 1995) il passaggio in giudicato della decisione straniera.

Qualora contestualmente, o successivamente, venga aperta una procedura secondaria, la procedura principale perde la sua connotazione universale pura e cessa di produrre effetti nello Stato della procedura secondaria.

L’art. 25 estende poi il riconoscimento automatico alle decisioni relative allo svolgimento e alla chiusura di una procedura d’insolvenza pronunciate da un giudice la cui decisione di apertura è riconosciuta a norma dell’art. 16, nonchè al concordato approvato dal medesimo giudice. Diversamente rispetto alla previsione in materia di apertura, in quest’ipotesi è operata una netta distinzione tra il riconoscimento, automatico, e l’esecuzione delle decisioni, che segue invece la disciplina prevista dal regolamento n. 44 del 2001. In tal senso il soggetto interessato all’esecuzione di una decisione di svolgimento o di chiusura dovrà presentare all’autorità competente nello Stato in cui deve essere eseguita la decisione, una copia autentica della medesima accompagnata dall’apposito formulario di cui all’allegato V del regolamento. Il giudice avrà una mera funzione di controllo, al fine di verificare che la decisione rientri nel campo di applicazione del regolamento n. 1346/2000 e che la stessa sia esecutiva nello Stato di provenienza. Superato tale esame formale è concesso l’exequatur (82).

L’art. 25 prevede peraltro l’estensione del riconoscimento automatico alle decisioni: a) che derivano direttamente dalla procedura d’insolvenza e le sono strettamente connesse, anche se sono prese da altro giudice. Sono compresi, ad esempio, i provvedimenti di secondo grado sulla decisione di apertura, le sentenze relative all’accertamento del passivo rispetto ai crediti oggetto di verifica in altri Stati membri (83) ma soprattutto le

(82) A tale fase inaudita altera parte segue, eventualmente, una seconda fase in contraddittorio con il controinteressato. Sull’esecuzione delle decisioni VIRGÒS-GARCÌMARTIN, The European Insolvency

Regulation: Law and Practice, The Hague, 2004, p. 209. Sulla procedura di exequatur nel regolamento n.

44 del 2001 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, si rimanda a DE CESARI, L’esecuzione delle decisioni civili straniere nello spazio

giudiziario europeo, in Dir. comm. int., 2002, p. 284 ss.

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decisioni in materia di azioni revocatorie (84) o di azioni d’inefficacia degli atti compiuti dal fallito (85); b) riguardanti i provvedimenti conservativi presi successivamente alla richiesta d'apertura di una procedura d'insolvenza, consentendo l’esecuzione al di fuori dello Stato di apertura di provvedimenti cautelari previsti in altri ordinamenti; c) ogni decisione diversa da quelle di cui al par. 1, dovendosi in essa individuare una norma di chiusura, con riferimento a qualsiasi decisione in qualche misura riguardante la procedura d’insolvenza. Interessante la recentissima pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha risposto, inter alia, al quesito se se l’art. 25, n. 2, del regolamento (CE) n. 1346/2000 dovesse essere interpretato nel senso che i termini “ove la convenzione di Bruxelles, ossia il regolamento (CE) n. 44/2001, si applichi” comportano che, prima di dichiarare l’applicabilità delle disposizioni sul riconoscimento e sull’esecuzione di cui al regolamento (CE) n. 44/2001 a decisioni diverse da quelle di cui all’art. 25, n. 1, del regolamento (CE) n. 1346/2000, occorre in primo luogo verificare se queste esulano, in forza dell’art. 1, n. 2, lett. b), del regolamento (CE) n. 44/2001, dall’ambito di applicazione sostanziale di tale regolamento. La Corte di giustizia ha risposto affermativamente, osservando come il riconoscimento delle decisioni relative alle procedure d’insolvenza è disciplinato dagli artt. 16-26 del regolamento (CE) n. 1346/2000 (86).

(84) Corte di Giustizia, 12 febbraio 2009, Christopher Seagon contro Deko Marty Belgium NV reperibile sul sito www.eur-lex.europa.eu. Una volta impostata la questione in ottica conforme ai “considerando” al regolamento, la Corte di giustizia ha collegato l’interpretazione ampia data all’art. 3 n. 1 al disposto, appunto, dell’art. 25. Argomentando dal presupposto che l’obbligo di riconoscimento delle decisioni si applica, secondo quanto disposto dal secondo comma dell’art. 25 anche “alle decisioni che derivano direttamente dalla procedura d’insolvenza e le sono strettamente connesse, anche se sono prese da altro giudice” la Corte ha trovato appiglio normativo per giustificare la interpretazione teleologica fornita. Si argomenta infatti dall’inciso finale dell’art. 25 “anche se sono prese da altro giudice”, che sarebbe compito della legge dello Stato membro di apertura determinare il giudice competente sotto il profilo territoriale e materiale, il quale non deve essere necessariamente quello che ha avviato la procedura d’insolvenza. Puntualizza inoltre che l’inciso di cui sopra è riferito comunque al riconoscimento delle decisioni di apertura della procedura d’insolvenza prevista all’art. 16 del regolamento n. 1346/2000 ed esclude che lo stesso inciso ammetta la possibilità che giudici diversi da quello che ha avviato la procedura possano essere considerati competenti a decidere di questioni connesse o derivate in quanto il riferimento ad “altro giudice” riguarderebbe la ripartizione del potere decisionale in termini di competenza interna.

85_{) D}

E CESARI-MONTELLA, Le procedure d’insolvenza nella nuova disciplina comunitaria, Milano, 2004, p. 219 ss.

86_{) Sentenza 10 settembre 2009, C-292/08, German Graphics Graphisce Maschinen Gmbh vs A. van der} Schee, acting as liquidator og Holland Binding BV, reperibile sul sito www.eur-lex.europa.eu.

1 71

2.2.7 L’ordine pubblico come causa ostativa al riconoscimento o all’esecuzione di una decisione relativa alla procedura d’insolvenza (art. 26)

Proprio in quanto precipitato del principio di fiducia reciproca, i motivi del mancato riconoscimento delle decisioni dei giudici dovrebbero essere ridotti al minimo necessario e si dovrebbe, recita il considerando 22, risolvere secondo tale principio anche il conflitto che insorge quando i giudici di due Stati membri si ritengono competenti ad aprire una procedura principale d’insolvenza. La decisione del giudice che apre per primo la procedura dovrebbe essere riconosciuta negli altri Stati membri, senza che questi ultimi abbiano la facoltà di sottoporre a valutazione la decisione del primo giudice.

Il senso di questa limitata incisività dell’ordine pubblico è trasposto con chiarezza nell’art. 16, pr. 1, seconda frase, del regolamento sull’insolvenza, il quale dispone, appunto, che la decisione di apertura di una procedura d’insolvenza in uno Stato membro è riconosciuta in tutti gli altri Stati membri non appena essa produce effetto nello Stato in cui la procedura è aperta”, anche qualora il debitore, per la sua qualità, non possa essere assoggettato ad una procedura d’insolvenza negli altri Stati membri. Unico limiti a tale schema basilare (ridotti proprio in virtù del suddetto principio), è la previsioni dell’art. 26 con riferimento all’apertura, e dell’art. 25 n. 3 con riferimento allo svolgimento o alla chiusura di una procedura.

Secondo l’art. 26, infatti l’apertura di una procedura d’insolvenza pronunciata da un altro Stato membro può essere rifiutata soltanto laddove sia da ritenersi palesemente contraria “all’ordine pubblico, in particolare ai principi fondamentali o ai diritti e alle libertà personali sanciti dalla costituzione” (87

).

87_{) Sulla nozione di “ordine pubblico” si vedano le conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs nel caso} Eurofood, Causa C-341/04 Corte di giustizia del 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd, in Fall., 2006, p.

1249, punto 145, che afferma come rientri nel concetto di violazione dell’ordine pubblico prevista dall’art. 26 del regolamento il mancato rispetto del principio dell’equo processo: “l’ordine pubblico a cui si fa riferimento nell’art. 26 comprende chiaramente la mancata osservanza del principio del giusto processo laddove essenziali garanzie procedurali, quali il diritto a essere sentiti e i diritti di partecipazione al procedimento, non siano stati adeguatamente tutelate. Ammesso che il comportamento che si adduce violare l’ordine pubblico rientri nell'ambito di detta disposizione, i suoi termini chiariscono che spetta a ciascuno Stato membro valutare se la decisione di un altro Stato membro sia contraria all'ordine pubblico del primo Stato membro. Se è così, la questione se la violazione addotta sia stata sufficientemente grave

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Secondo l’art. 25 n. 3 gli Stati membri possono rifiutare il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione relativa allo svolgimento e alla chiusura di una procedura d’insolvenza “che abbiano come effetto una limitazione della libertà personale o del segreto postale.”

Queste ultime sono da considerarsi ipotesi estreme cui si ricorrerà nel minor numero possibile di casi, posto che il riconoscimento, nel sistema del regolamento è da considerarsi un atto dovuto, operativo ex lege e come tale non derogabile.

Anche su tale aspetto ha inciso la pronuncia Eurofood, (88) sui cui principi più diffusamente in seguito. Mi limito qui ad evidenziare che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, (chiamata a pronunciarsi in relazione al quesito se la competenza assunta da un giudice di uno Stato membro per aprire una procedura d’insolvenza principale possa essere sottoposta a controllo da parte di un giudice di un altro Stato membro) ha osservato come proprio in virtù del principio di fiducia reciproca tra ordinamenti giuridici, dettato dal considerando 22 preliminare al regolamento, debba considerarsi esistente un “sistema obbligatorio di competenza” a seguito del quale i singoli Stati membri rinunciano alle proprie “norme interne di riconoscimento e di esecuzione delle decisioni pronunciate nell’ambito di procedure d’insolvenza, senza poter controllare la valutazione effettuata dal primo giudice” (89

).

da permettere a quel giudice di rifiutare il riconoscimento ai sensi dell'art. 26 rientra nell'ambito del diritto nazionale”, il quale si riferisce, peraltro, al Report Virgos Schmit, par. 207, ai sensi del quale l’eccezione di ordine pubblico consente di verificare il rispetto di essenziali garanzie procedurali quali l’adeguata possibilità di essere sentiti ed i diritti di partecipazione al procedimento nell’ambito dello Stato membro di origine della decisione. Vedi PERSANO, L’esecuzione delle decisioni nel Regolamento (CE) n. 1346 del

29 maggio 2000 relativo alle procedure di insolvenza, in Dir. comm. internaz., p. 800.

(88) Causa C-341/04 Corte di giustizia del 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd, in Fall., 2006, p. 1249, punti 38 ss.

89

) Eurofood, Causa C-341/04 Corte di giustizia del 2 maggio 2006, Eurofood IFSC Ltd, punti nn. 40 e 42. Sulla possibilità di impiegare l’eccezione di ordine pubblico d cui all’art. 26 per contestare la competenza internazionale del giudice che abbia provveduto ad aprire una procedura principale d’insolvenza, PERSANO,L’esecuzione delle decisioni nel Regolamento (CE) n. 1346 del 29 maggio 2000

relativo alle procedure di insolvenza, in Dir. comm. internaz., p. 802, che osserva come al di là del

dettato generico del considerando 22, che si limita a specificare che “i motivi di mancato riconoscimento dovrebbero essere ridotti al minimo necessario”, non sono rintracciabili nella disciplina comunitaria delle specifiche disposizioni a riguardo. Anche su tale punto è intervenuto la Corte di Giustizia nel caso

Eurofood, punto 64, dichiarando estensibili al regolamento n. 1346/2000 le considerazioni elaborate dalla

giurisprudenza comunitaria in relazione al sistema creato dalla convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 attraverso la cui conclusione è stato istituito lo “spazio giudiziario europeo”, e dal regolamento n. 44 del 2001. In particolare, è applicabile al regolamento sull’insolvenza il principio di cui all’art. 35.3, seconda frase, del regolamento n. 44 del 2001, secondo cui: “Le norme sulla competenza non riguardano

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