La lex mercatoria

Un posto di riguardo tra le fonti a-statali e meta-nazionali, lo occupa la lex mercatoria o, per essere più accurati, la nuova lex mercatoria. Con questa denominazione, che tutt’altro che casualmente rimanda all’antica lex mercatoria, altrimenti detto ius mercatorum, si vuole fare riferimento ad un diritto uniforme, spontaneamente generato dalla prassi del commercio internazionale e prevalentemente amministrato dai tribunali internazionali141.

La peculiarità quindi, che contraddistingue la lex mercatoria è la sua autopoietica genesi. Infatti, questa viene “creata” senza il coinvolgimento, l’intervento o la mediazione della potestà legislativa

138 _{F. GALGANO - F. MORELLA, Diritto del Commercio Internazionale,}

CEDAM, 2004, 277.

139

Anche il principio dell’effetto traslativo del consenso, trova la sua origine nel diritto romano classico, stavolta secondo l’opinio di Ulpiano, che venne trasposta nelle istituzioni giustiniane e attraverso di queste rimase per tutto il diritto comune fino ad essere inserita nel Code Napoleon. In questo caso quindi i requisiti richiesti per il passaggio della proprietà sono il consenso e la causa, irrilevante è invece la traditio.

140 _{http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html} 141 _{Cosi Galgano in “Il Contratto”, CEDAM, 2011,20.}

dei legislatori nazionali. La Merchant Law, pertanto, generata dalla classe imprenditoriale e dai loro usi, senza la frapposizione di un’autorità costituita è destinata a disciplinare i rapporti commerciali in modo uniforme, andando oltre i confini geopolitici degli Stati stessi e soprattutto andando oltre la discontinuità e il particolarismo giuridico142.

Parte della dottrina143 tende a definire quello attuale, come il terzo

capitolo del “Romance of the Law Merchant” 144.

Come ritiene autorevole dottrina145, il concetto di lex mercatoria è mutato nel tempo e possiamo definirne tre fasi, o proseguendo la metafora romanzesca di Bewes, capitoli appunto. Il primo stadio della lex mercatoria risale al Medioevo, e può essere descritto come “a

transnational set of norms and procedural principles, established by and for commerce in (relative) autonomy from states.”146.

Quello che identifichiamo come il secondo stadio, coincide con

“the renaissance of the idea as a new lex mercatoria in the 20th century, an informal and flexible net of rules and arbitrators establishing a private international commercial law”147.

Infine, la c.d. new lex mercatoria “which moves from an

amorphous and flexible soft law to an established system of law with

142 _{Per questa analisi GALGANO - MARRELLA, Diritto del commercio}

internazionale, CEDAM, 2004,227-229

143

Ci riferiamo in particolare ad alcuni esponenti della dottrina estera tra cui R. MICHAELS, professore presso la Duke school of law, nostra fonte principale per questa riflessione ed a G.-P. CALLIESS, G. TEUBNER and P. ZUMBANSEN.

144 _{Questo è parte del suggestivo titolo che Wyndham Anstis Bewes nel 1923 diede}

al proprio libro di diritto commerciale internazionale. Il titolo completo, per la verità, è “The

Romance of the Law Merchant: Being an Introduction to the Study of International and Commercial Law with Some Account of the Commerce and Fairs of the Middle Ages”,

Sueet and Maxwell, London 1923. Si ritiene che l’autore abbia voluto così intitolarlo per sottolineare quell’ambivalenza o, se si vuole essere più estremi, ambiguità, che l’idea sottostante la lex mercatoria ha sempre portato con se, restando sempre in bilico tra ”fact and fiction”.

145

R. MICHAELS, The True Lex Mercatoria: Law Beyond the State in Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 14, 2007, 448.

146 _{R. MICHAELS, ibidem.} 147 _{R. MICHAELS, ibidem.}

83 codified legal rules (first and foremost the UNIDROIT Principles of

International and Commercial Law” 148.

A fianco dei quali possiamo anche aggiungere I Principle of

European Contract Law della Commissione Lando (nonostante il loro

più ristretto ambito di diffusione) e altre codificazioni private come gli Incoterms della International Chambers of Commerce di Parigi. Tuttavia, ad oggi, non vi è uniformità di vedute all’interno della dottrina nell’identificare le diverse componenti della nuova lex

mercatoria, quindi i contenuti di questa sono tutt’oggi sfuggevoli,

evanescenti e mutevoli, anche in relazione al punto di vista accolto. Premettendo che l’auto-poiesi della lex mercatoria non le rende un diritto senza Stato, ma un diritto che trascende gli Stati, vediamo quali fattori hanno portato alle genesi di questa regole uniformi del commercio globale.

a. La diffusione di alcune prassi contrattuali a livello globale. Così possiamo prendere ad esempio contratti come il leasing, il factoring, il franchising, etc., la cui diffusione iniziale è stata spontanea, ideati da esponenti del business di un certo Paese sono poi utilizzati da operatori commerciali di altri paesi, in quanto modelli contrattuali in grado di rispondere alle esigenze del mondo degli affari.

b. La ripetuta ed uniforme attuazione di pratiche commerciali da parte degli operatori di determinati settori imprenditoriali, che le ha rese dei veri e propri usi del commercio internazionale. c. L’affermarsi di una court-like arbitral jurisprudence costante.

Il meccanismo di consolidamento è semplice ed analogo a quello della formazione dei precedenti giurisprudenziali. Eliminato l’obiter dictum, la ratio decidendi seguita dagli arbitri internazionali nella decisione del caso concreto, sarà

applicata in modo uniforme da altri arbitri internazionali, quando investiti da analoghe controversie. La prevedibilità delle decisioni fa si che gli operatori professionali applichino il complesso di regole così generato alle loro relazioni, consapevoli del fatto che nel caso in cui sorgano controversie, è sulla base di queste stesse regole che verranno risolte149. Sono state scritte intere monografie, saggi ed innumerevoli articoli sulla lex mercatoria, ma nell’economia della nostra analisi è sufficiente limitarci a prendere atto che tra le fonti dei contratti commerciali internazionali è impossibile trascurare il ruolo e l’ormai indubbia, inobliabile e sempre crescente importanza la lex mercatoria, nelle sue varie costituenti.