I LIMITI AI POTERI DATORIALI NELL’ORDINAMENTO GIURIDICO FRANCESE
2. I limiti ai poteri datoriali ed il controllo di proporzionalità I diritti fondamentali.
Parimenti a quanto si verifica all’interno del sistema giuridico italiano, il rapporto di lavoro si caratterizza per il potere direttivo del datore di lavoro il quale, unilateralmente e senza che sia necessario il consenso dei lavoratori, può adottare decisioni quali licenziamenti, promozioni, trasferimenti, cambiamento delle condizioni di lavoro... Tali decisioni, come si è già avuto occasione di sottolineare, vanno ad incidere su diritti e libertà dei lavoratori, talvolta persino sui diritti fondamentali degli stessi.
Sulla base di tali considerazioni, si evidenza, come affermato da autorevole dottrina186, che il rapporto di lavoro si caratterizza per una duplice natura: da un lato è un contratto, mentre dall’altra si configura come un rapporto di potere.
185 A tale proposito, un’interessante indagine circa i rapporti tra il diritto e l’economia è stata condotta in SACHS, La raison économique en droit du travail, in L.G.D.J., 2013. Specificamente sullo standard giuridico dell’interet de l’entreprise, cfr. SACHS, La raison économique en droit du travail, in L.G.D.J., 2013, pag. 316 e segg..
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L’ordinamento giuridico pone quindi dei limiti ai poteri datoriali, tanto dal punto di vista procedurale, quanto dal punto di vista sostanziale. Non ritengo sia il caso di soffermarmi sui limiti di carattere procedurale che, parimenti a quanto avviene nell’ordinamento giuridico italiano, costituiscono quell’insieme di atti necessari, ma non sempre sufficienti, compiuti in successione tra loro e nel rispetto di determinate formalità al fine di pervenire ad una decisione valida.
Per quanto concerne invece il tema che maggiormente attiene all’indagine in oggetto, i limiti di carattere sostanziale possono essere contenuti nelle norme dell’ordinamento, nel contratto, ma può anche trattarsi di limiti intrinseci.
Il legislatore francese ha sovente utilizzato, in ambito giuslavoristico, la tecnica legislativa per standards allo scopo di limitare le decisioni del datore di lavoro nella loro sostanza187. In altre parole, considerato lo squilibrio contrattuale tra
datore di lavoro e lavoratore, tale tecnica legislativa è stata utilizzata per garantire che le decisioni datoriali, lungi dall’essere arbitrarie, siano fondate su un giusto motivo. Tale esigenza di giustificazione assume forme diverse a seconda del contesto (ad esempio il licenziamento deve essere fondato su una cause réelle et
serieuse, la riorganizzazione può giustificare un licenziamento per motivo
economico se sussistono difficoltà economiche, quindi se si rivela necessaria rispetto alla semplice salvaguardia della competitività, la disparità di trattamento può essere giustificata da un’esigenza professionale essenziale e determinante...). Pertanto, la tecnica legislativa per clausole generali consente di dare un fondamento giuridico all’esigenza di giustificazione delle decisioni.
Va peraltro rilevata l’interpretazione offerta da autorevole dottrina, secondo cui gli standards si potrebbero distinguere in standard di comportamento (tra cui, ad esempio, l’abus de droit e la bonne foi), ossia espressioni atte a limitare il comportamento datoriale, e standard di decisione188 (tra cui, ad esempio, la cause
187 Con riferimento, specificamente allo standard della bonne foi, VIGNEAU, “L’impératif de bonne foi dans l’exécution du contrat de travail”, in Droit Social, 2004, 7/8, pag. 711, laddove afferma che “Instrument correcteur de la rigueur contractuelle, la bonne foi sert au juge à tempérer les conséquences de l’infériorité dans laquelle le contrat de travail place le salarié à l’égard de l’employeur. Aussi, plus encore qu’une prise en considération des intérets du salarié, il semble que la bonne foi contractuelle fournisse au juge le moyen de sensibiliser l’employeur à la position juridique du salarié”.
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réelle et sérieuse), ossia espressioni atte a limitare la decisione, il provvedimento
datoriale.
Nel corso degli anni, i diritti e le libertà fondamentali dei lavoratori sono divenuti centrali nei discorsi degli interpreti e si è assistito, nel contempo, ad una progressiva riduzione del dibattito in relazione alla protezione dei lavoratori rispetto ad un certo numero di diritti di più lunga data, quali ad esempio i diritti sindacali ed il diritto di sciopero189.
Proprio nell’ottica di un sistema volto a tutelare i diritti fondamentali dei lavoratori ponendo un limite alle prerogative datoriali, bisogna evidenziare che, tra le clausole generali maggiormente rilevanti nell’ordinamento giuridico francese, vi è il principio di proporzionalità. L’art. 1121-1 del Code du Travail, infatti, esprime un principio che non trova una corrispondenza nella legislazione giuslavoristica italiana. L’esigenza di proporzionalità rappresenta infatti uno
standard che non ha eguali nell’ordinamento giuridico italiano né nella gran parte
dei paesi europei.
In particolare, a partire dagli anni ’80 del secolo scorso, si è sviluppato un grande interesse rispetto al tema dei diritti della persona del lavoratore190, i quali, nel corso degli anni, hanno iniziato a rappresentare un vero limite ai poteri del datore di lavoro. Con la ricodificazione del Code du Travail, infatti, è stato inserito l’art. L1121-1, secondo cui « Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux
libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionnées au but recherché ». Tale
articolo, introdotto dalla Circolare DRT n. 93-10 del 15 marzo 1993, relativa all’applicazione delle disposizioni relative al reclutamento/assunzione ed alle libertà fondamentali, ha l’indubbio merito di dipanare ogni dubbio circa il ruolo del potere giudiziario dinanzi ai diritti fondamentali191. L’art. L1121-1 del Code
189 LYON-CAEN, “Droit fondamentaux et droit du travail”, in Mélanges en l’honneur de Jean- Maurice Verdier, Dalloz, pag. 421 e segg..
190 A partire dall’Arret Peinture Corona del 1 febbraio 1980, il Consiglio di Stato ha consacrato un controllo di legalità del regolamento interno rispetto ai “diritti della persona e alle libertà individuali e collettive”. Sui diritti fondamentali, MEYRAT, “Droits fondamentaux et froit du travail: réflexions autour d’une problematique ambivalente”, in Droit Ouvrier, 2002, pag. 343. 191 Sorge spontaneo il paragone rispetto all’ordinamento giuridico italiano, laddove manca l’enunciazione di un principio di proporzionalità. In assenza dello stesso, le clausole generali divengono l’unico strumento attraverso il quale il Giudice può effettuare un controllo di
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du Travail costituisce infatti il principale punto d’ingresso degli stessi nel rapporto di lavoro, ossia lo strumento attraverso il quale la giurisprudenza può limitare il potere datoriale in ragione di un diritto fondamentale.
Gli aspetti principali che devono essere messi in luce sono quali siano i diritti e le libertà protette, da un lato, e le caratteristiche che eventuali restrizioni devono presentare, dall’altro.
Deve sottolinearsi peraltro che, in una prospettiva storica, la proporzionalità è stata introdotta in due tempi a distanza di un decennio, con la loi del 4 agosto 1982 e con la loi del 31 dicembre 1992.
Nel 1982, in particolare, veniva introdotto nell’ordinamento giuridico francese l’art. L122-35 (attuale art. L1321-3) del Code du Travail, il quale detta la regola secondo cui il regolamento interno “ne peut apporter aux droits des personnes et
aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tache à accomplir ni proportionnées au but recherché”. Come chiaramente evidenziato nei lavori preparatori alla legge, il
legislatore ha ripreso, quasi parola per parola, quanto già consacrato dalla dottrina nel celebre Arrêt Societé “Peintures Corona” del 1 febbraio 1980192, reso dal Consiglio di Stato, all’interno del quale affermava “lorsque le chef exerce les
pouvoirs qui lui sont reconnus (...) pour assurer l’hygiène et la sécurité sur les lieux de travail, il ne peut apporter aux droits de la personne que les restrictions qui sont nécessaires pour atteindre le but recherché”193.
Vi è da sottolineare che il Consiglio di Stato menziona le nozioni di necessità e di eccesso, al fine di valutare se le previsioni del regolamento interno, qualora restrittive di un diritto fondamentale del lavoratore, siano effettivamente indispensabili al raggiungimento del fine perseguito.
proporzionalità e razionalità sulle scelte datoriali. In altre parole, nell’ordinamento giuridico italiano, sono le stesse clausole generali, grazie alla loro intrinseca natura elastica, a divenire vettore dei valori presenti nell’ordinamento. Nell’ordinamento giuridico francese, grazie all’enunciazione legislativa del principio di proporzionalità, tale ruolo di vettore di valori spetta al Giudice a prescindere dall’esistenza di standards.
192 Conseil d’Etat 1 février 1980, Droit Social, 1980. 310, concl. A. Bacquet.
193 Il caso in questione riguardava una clausola del regolamento interno che vietava di entrare o soggiornare all’interno dei locali aziendali in stato di ebbrezza e prevedeva la prova dell’alcoltest nei casi dubbi. Secondo il Consiglio di Stato, la disposizione poteva dirsi giustificata, considerando la lesione del diritto della persona che la stessa provocava, esclusivamente nel caso di lavoratori addetti all’esecuzione di certi lavori o alla guida di certi macchinari.
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A distanza di dieci anni, con legge del 31 dicembre 1992, il legislatore introduceva l’esigenza di proporzionalità agli articoli L.120-2 (attuale L1121-1) e L422-1-1 del Code du Travail.
Sostanzialmente, all’art. L1121-1, il legislatore ha replicato quanto previsto all’art. L122-35 del Code du Travail, sostituendo “le réglement intérieur ne peut” con “nul ne peut”194.
Tale disposizione, che secondo i commentatori esprime un principio generale, trova la propria ispirazione nel rapporto redatto da G. Lyon Caen195 nel corso dello stesso anno, con il quale sollecitava di estendere l’esigenza di proporzionalità e quindi l’oggetto del regolamento interno196.
Anche tale norma è stata preceduta da celebri pronunce giurisprudenziali che hanno sottolineato la presenza di un movimento di “expansion progressive comme
référence, pour évaluer un acte ou une initiative unilatérale, une stipulation contractuelle, et, sans doute, une disposition conventionnelle, des libertés et droits fondamentaux des salariés”197.
La Cour de Cassation, in occasione dell’arret Godissart del 14 maggio 1992198, si pronunciava circa la liceità di una clausola di non concorrenza inserita nel contratto di un lavoratore addetto alla pulizia dei vetri. La Cour de Cassation, in particolare, dichiarava che “la clause de non-concurrence n’était pas
194 L’utilizzo dell’espressione “nul ne peut” indica la volontà del legislatore di conferire alla norma un carattere solenne. L’espressione è infatti utilizzata all’interno dei testi legislativi per norme connotate di particolare autorità. Ad esempio, la si trova nel Preambolo della Costituzione del 1946 (“Nul ne peut etre lésé de son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances”), nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (art. 4: “Nul ne peut etre astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire”), nel codice penale (art. 111-3: “Nul ne peut etre puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou par une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement”). 195 LYON CAEN, “Les libertés publiques et l’emploi, Rapport au ministre du Travail, de l’Emploi et de la formation professionelle”, La Documentation francaise, 1992.
196 Sul punto, GENIAUT, “La proportionnalité dans les relations du travail”, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, 2009, pag. 68.
197 LYON CAEN, “Politique(s) jurisprudentielle(s) et droit du travail: quelques réflexions à partir de l’expérience francaise”, in PH. AUVERGNON (dir.), Les juges et le droit social, Actes du séminaire international de droit comparé du travail, des relations professionnelles et de la sécurité sociale, Comptrasec, 2002, pag. 26.
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indispensable à la protection des intérets légitimes de l’entreprise, la Cour d’appel a pu décider que l’employeur ne pouvait se prévaloir de cette clause”199. Pertanto, in tutte quelle situazioni in cui è possibile rilevare che vi sia una lesione di un diritto fondamentale del lavoratore, il datore deve indicare il fine perseguito ed il giudice ha il compito di esercitare un controllo di necessità tra il fine perseguito e la misura adottata. Pare evidente, quindi, che la questione essenziale è primariamente quella di capire quale dev’essere il fine perché la decisione datoriale sia ammissibile e, pertanto, il controllo sia primariamente un controllo sui fini.
Laddove vi via la lesione di un diritto fondamentale, si pensi ad esempio alla libertà di domicilio, il datore deve quindi indicare dei validi motivi, ossia quale sia il fine in vista del quale ha preso una determinata decisione, lesiva di detto diritto. In secondo luogo, vi è un controllo di coerenza, ossia un controllo circa l’adeguatezza del mezzo rispetto al fine ricercato. Quindi il mezzo adottato deve essere legato da un nesso di causalità al fine perseguito.
In terzo luogo, la proporzionalità impone di valutare se vi siano strumenti meno invasivi dei diritti dei lavoratori per raggiungere i medesimi obiettivi. Tale controllo, chiamato controllo di moderazione, è spesso criticato da quella parte della dottrina che ritiene che il giudice non possa sindacare la scelta del datore di lavoro qualora si trovi dinanzi ad una pluralità di alternative possibili.
L’articolo L1121-1 del Code du Travail, quindi, ad opinione della dottrina, nasconde un metodo particolare, suddiviso in tre fasi200.
Innanzitutto deve riconoscersi che vi sono diritti della persona che, in ragione dell’esercizio delle prerogative datoriali, risultano esposti ad un pericolo. La dottrina e la giurisprudenza hanno ritenuto che l’art. L1121-1 debba essere letto in modo estensivo, ossia rientrino tra i diritti e le libertà protette non solo i diritti fondamentali in senso stresso, ma anche altre libertà quali il rispetto della vita privata (tra i quali vengono annoverati la libertà matrimoniale, la libertà religiosa,
199 Cass. Soc. 14 maggio 1992, Dalloz 1992.350, note Y. SERRA.
200 Sul punto, PESKINE, WOLMARK, “Droit du travail”, Dalloz, 2012, pag. 218, nonché LYON- CAEN, “Note sur le pouvoir de direction et son controle”, in Mélanges dédiés au Président Michel Despax, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2002, pag. 95.
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la libera scelta del domicilio, la libertà di espressione)201, la libertà del lavoro202, le libertà collettive203.
In secondo luogo, la lesione del diritto (fondamentale, ma non necessariamente) riconosciuto alla persona, deve essere giustificata dal fine legittimo perseguito. Viene quindi operato un controllo di giustificazione, in ragione del quale il Giudice deve verificare che i motivi addotti dal datore di lavoro siano validi (controle de justification). A mero titolo di esempio, il datore di lavoro può impedire al lavoratore di vestirsi come voglia, limitando in questo modo la libertà dello stesso, solamente laddove tale limitazione sia giustificata da necessità di igiene o sicurezza.
Infine, in terzo luogo, la limitazione del diritto fondamentale deve essere proporzionata. Il controllo di proporzionalità si sviluppa in una duplice direzione. Innanzitutto, deve esservi coerenza tra le misure adottate ed il fine perseguito (controle de cohérence). Secondariamente, la proporzionalità richiede di verificare che non esistano mezzi meno lesivi dei diritti dei lavoratori che consentano di pervenire al medesimo obiettivo (controle de modération). Attraverso tale controllo, il Giudice deve quindi verificare che la misura adottata sia la meno lesiva possibile. In altre parole, sarà considerata illegittima quella misura che non tenga in considerazione l’esistenza di strumenti meno lesivi per pervenire al medesimo obiettivo.
Per quanto concerne l’adeguatezza dei mezzi rispetto al fine perseguito, la dottrina ha evidenziato che il controllo può essere esercitato in una triplice prospettiva
201 A titolo di esempio, la giurisprudenza della Cassazione, sez. Social, ha ritenuto che “salvo abusi, il lavoratore gode, nell’impresa ed all’esterno della stessa, della sua libertà di espressione, alla quale possono essere posti limiti solamente se giustificati dalla natura della mansione da compiere e proporzionati allo scopo ricercato” (Cass. Soc. 28 aprile 2011, RJS 2011, 533, n. 577; JPC S 2011,1374, obs. Bossu).
202 “La clausola del contratto di lavoro secondo cui un lavoratore a tempo parziale si vede vietare ogni altra attività professionale, sia per proprio conto che per conto di terzi, viola il principio fondamentale di libero esercizio di un’attività professionale e non è valido salvo sia indispensabile alla protezione di interessi legittimi dell’impresa e giustificato dalla natura della mansione da compiere e proporzionato allo scopo ricercato”, Cass. Soc. 25 febb. 2004: Bull. Civ. V n. 64; D. 2004. IR 923; RJS 2004,353, n. 504.
203 “è privo di causa reale e seriosa il licenziamento di un lavoratore per aver partecipato ad una manifestazione pubblica senza che sia specificato in cosa, tenuto conto della funzione del lavoratore e della natura dell’impresa, la sola relazione di lavoro poteva giustificare il divieto imposto dal datore di esercitare una libertà collettiva al di fuori dell’orario di lavoro”, Cass. Soc. 23 maggio 2007: RTD 2007.586, obs. Aubert-Monpeyssen.
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(quella della ragionevolezza, della proporzionalità e della necessità)204. Il livello della ragionevolezza è quello secondo cui la condotta datoriale, lesiva di un diritto del lavoratore, sarebbe considerata adeguata qualora si ritenesse che questo sarebbe il comportamento posto in essere da un datore di lavoro “normale”. Il parametro della normalità è, pertanto, quello che viene considerato dirimente al fine della decisione circa la legittimità o meno della condotta datoriale.
Il livello della proporzionalità è il più forte, in quanto, secondo i sostenitori di detta tesi, tenendo in considerazione il fine perseguito, il mezzo adottato deve essere il meno lesivo dell’interesse del lavoratore. Si tratta del controllo che viene tipicamente esercitato nelle ipotesi di licenziamento disciplinare.
Da ultimo, vi è da evidenziare il livello della necessità; si tratta di un livello intermedio tra la ragionevolezza e la proporzionalità, in ragione del quale il controllo consiste nella valutazione circa la necessità del mezzo adottato rispetto al fine perseguito.
3. Il controllo del Giudice del lavoro nell’ordinamento giuridico