Federica mariNiello, alessaNdra ZeNca*
* Il saggio è frutto del lavoro comune delle due autrici. Si debbono però, in particolare, a Fe-derica Mariniello i §1 e 4, ad Alessandra Zenca i § 2 e 3.
terie di competenza prevale sulle disposizioni di legge, regolamento o statuto, pri-vandole di ogni efficacia, salvo espresse previsioni in senso contrario.
Con il mutamento della natura giuridica del rapporto dei dipendenti pubblici il legislatore ha inteso garantire, senza pregiudizio dell’imparzialità, anche il valore dell’efficienza contenuto nel precetto costituzionale ex art. 973, grazie a strumenti gestionali (demandati alla contrattazione collettiva) che consentono di conforma-re il contenuto della pconforma-restazione a parametri di produttività ovvero di più flessibile utilizzazione.
In tal senso si è espressa la Corte costituzionale4che ha superato le eccezioni sol-levate in ordine alla potenziale lesione all’art. 97 Cost. conseguente alla trasformazione del rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti, per l’asserita incompatibilità tra il pub-blico impiego, in quanto volto al perseguimento di finalità d’interesse generale, e il modulo strutturale del lavoro subordinato privato, improntato a logiche di merca-to; conseguentemente, ha ritenuto il nuovo assetto delle fonti configurato dal TUPI coerente con il principio di buon andamento della P.A sancito dall’art. 97 Cost., ri-conoscendo – in assenza di una riserva assoluta di legge – il carattere strumenta-le della normativa pattizia rispetto al perseguimento del valore dell’efficienza con-tenuto nel precetto costituzionale.
Il corpus normativo in parola è stato significativamente inciso da plurime revi-sioni, in particolare quelle operate dal d.lgs. n. 150/2009 (c.d. “Riforma Brunetta”), emanato in attuazione della legge delega n.15/2009, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico, di efficienza e trasparenza delle pubbliche am-ministrazioni e, più recentemente, dal d.lgs. n. 116/2016, attuativo di una delle de-leghe recate dalla l. n. 124/2015 in materia di riordino della P.A. (c.d. “Riforma Ma-dia”), su cui ci si soffermerà nel successivo paragrafo.
Il primo dei decreti citati ha incisivamente innovato la ripartizione delle mate-rie attribuite alla legge e alla contrattazione. Esso infatti, nel riportare la fonte re-golatrice del rapporto di lavoro nell’alveo della legge, ha apportato modifiche rile-vanti al complesso quadro dei diritti e dei doveri, spostando il baricentro del rapporto di forza nettamente a favore del potere di organizzazione. Segno inequivocabile di tale impatto riformista, l’ampliamento di intervento unilaterale della P.A. su tema-tiche storicamente appannaggio della contrattazione, rilevabile dall’art. 40, comma 1 – cuore del sistema di contrattazione collettiva e strumento di misura del rapporto di forza tra legge e contratto – che riconduce nel solco legislativo ordinario la disciplina delle “sanzioni e dei procedimenti disciplinari, la valutazione delle prestazioni, la mobilità, le progressioni economiche”.
In un’ottica di miglioramento della prestazione e dei servizi resi, nonché del pas-saggio dalla cultura di mezzi a quella di risultati, per la realizzazione di un effetti-vo miglioramento della performance delle amministrazioni pubbliche, il decreto in narrativa ha apportato ulteriori novità sostanziali, tra cui: l’attivazione di un mec-canismo di valutazione dell’attività delle PP.AA., denominato “ciclo generale di ge-stione della performance”; premi aggiuntivi per le prestazioni di eccellenza e per i progetti innovativi; criteri meritocratici per le progressioni economiche; accesso dei dipendenti migliori a percorsi di alta formazione; istituzione della Commissione
in-dipendente per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pub-bliche.
Infine, la Riforma Brunetta ha introdotto sanzioni, anche di carattere penale – nei confronti sia del dipendente che del medico eventualmente corresponsabile – per i casi di false attestazioni di presenze o di falsi certificati medici.
2. decreTo legislaTiVo 20 giugNo 2016, N. 116
Della Riforma Madia, intesa a dare corpo ad un ambizioso disegno di trasformazione della macchina amministrativa, il TUPI ne costituisce il cuore.
Nello specifico contesto, un primo intervento è stato operato con l’adozione del decreto legislativo recante modifiche all’art. 55quater del d.lgs. n. 165/2001, in tema di licenziamento disciplinare, ai sensi dell'art. 17, lett. s), della legge n. 124/2015, con cui è stata conferita al Governo la delega ad introdurre entro diciotto mesi “nor-me in materia di responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti finalizzate ad ac-celerare e rendere concreto e certo nei tempi di espletamento e di conclusione l’eser-cizio dell’azione disciplinare”5.
La finalità del provvedimento è quella di contrastare il grave fenomeno dell’as-senteismo e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, attraverso misure che am-pliano il novero delle ipotesi di falsa attestazione della presenza in servizio6e l’in-troduzione di sanzioni maggiormente rigorose.
In via preliminare, v’è da osservare come la ragione di certi comportamenti pa-tologici, come l’assenteismo di massa, risieda in un vuoto di governo della macchi-na, così come in un cattivo reclutamento, o ancora in meccanismi retributivi e di car-riera non incentivanti.
Passando al merito del provvedimento, la falsa attestazione della presenza in ser-vizio del dipendente pubblico viene identificata in qualunque modalità fraudolen-ta posfraudolen-ta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risulfraudolen-tare il lavoratore in servi-zio o trarre in inganno l’amministraservi-zione presso la quale il dipendente presta atti-vità lavorativa circa il rispetto dell’orario di lavoro dello stesso. Della violazione ri-sponde anche chi abbia agevolato con la propria condotta, attiva o omissiva, il com-portamento fraudolento7.
Ulteriori disposizioni8contemplano, nel caso di falsa attestazione della presen-za in servizio, mediante l’alterazione dei sistemi di rilevamento della presenpresen-za o con altre modalità fraudolente, ovvero di giustificazione dell’assenza dal servizio attra-verso una certificazione medica falsa o che attesta falsamente uno stato di malattia, l’immediata sospensione cautelare con privazione stipendio del dipendente, fatto sal-vo il diritto all’assegno alimentare. Il provvedimento è adottato dal responsabile del-la struttura in cui il dipendente del-lavora o, ove ne venga a conoscenza per primo, dal-l’ufficio competente, con adeguata motivazione, in via immediata e comunque en-tro quarantotto ore dal momento in cui se ne giunga a conoscenza. Bene precisare che la violazione di tale termine non determina la decadenza dall’azione disciplinare né l’inefficacia della sospensione cautelare, fatta salva l’eventuale responsabilità del
dipendente cui essa sia imputabile. Sul punto, non può mancarsi di osservare che la sospensione con contestuale privazione della retribuzione sembra costituire per il la-voratore, più che una misura cautelare, una vera e propria sanzione la cui immediatezza non garantirebbe al dipendente l’esercizio del diritto di difesa, il che pone dubbi di costituzionalità, al pari dell’assenza di una graduazione delle sanzioni, al fine di com-misurare l’entità della risposta punitiva alla gravità dell’infrazione commessa.
È previsto, inoltre, che le stesse ipotesi comportino la denuncia al pubblico mi-nistero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei conti en-tro quindici giorni dall'avvio del procedimento disciplinare. Quest’ultima, ove ne ri-corrano i presupposti, può procedere per danno d’immagine della P.A. nei confronti del dipendente licenziato per assenteismo.
Infine, rilevano in termini di responsabilità disciplinare del dirigente (ovvero, ne-gli enti privi di qualifica dirigenziale, del responsabile del servizio) l’omessa atti-vazione del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che abbia atte-stato falsamente la propria presenza e la mancata adozione del provvedimento di sospensione cautelare, senza giustificato motivo. Tali fattispecie sono punibili con il licenziamento e di esse è data notizia, da parte dell’ufficio competente per il pro-cedimento disciplinare, all’autorità giudiziaria ai fini dell’accertamento della sus-sistenza di eventuali reati (sub specie “omissione d'atti d'ufficio”9).
3. schema di decreTo legislaTiVo recaNTe modiFiche e iNTegraZioNi al TesTo uNico del PuBBlico imPiego alla luce della riForma madia
Recentemente, oltre all’approvazione, in sede di esame preliminare, del decreto cor-rettivo del menzionato d.lgs. n. 116/2016, è stato presentato da parte del Ministro Madia lo schema di decreto legislativo attuativo della delega per la riforma del TUPI. I passaggi più qualificanti del provvedimento riguardano: a) linee di indirizzo per la pianificazione dei fabbisogni di personale10; b) mobilità11; c) personale a tempo determinato o assunto con forme di lavoro flessibile12; d) Consulta Nazionale per l’in-tegrazione in ambiente di lavoro di persone con disabilità13; e) responsabile dei pro-cessi di inserimento delle persone con disabilità14; f) monitoraggio sull’applicazio-ne della legge 12 marzo 1999 n. 6815; g) contratti collettivi nazionali e integrativi16; h) poteri di indirizzo nei confronti dell’Agenzia per la rappresentanza negoziale del-la P.A.17; i) disponibilità destinate alla contrattazione collettiva nelle amministrazioni pubbliche e verifica18; l) false attestazioni o certificazioni 19; m) controlli sulle as-senze20.
In particolare, ai sensi dell’art. 6-ter novellato, sono adottati, previa intesa in Con-ferenza unificata, i decreti del Ministero per la semplificazione e per la pubblica am-ministrazione, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, i quali dispongono le linee di indirizzo per orientare le amministrazioni pubbliche nella pre-disposizione dei rispettivi piani dei fabbisogni di personale.
Il testo dell’art. 30 non contiene sostanziali modifiche rispetto a quanto già pre-cedentemente previsto21, salvo stabilire che “i contratti collettivi nazionali possono
integrare le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto sulla mo-bilità”.
A mente della terza modifica legislativa, le amministrazioni pubbliche possono, nel triennio 2018-2020, in coerenza con i propri fabbisogni e con l’indicazione del-la redel-lativa copertura finanziaria, assumere a tempo indeterminato personale non di-rigenziale, con contratti a tempo determinato, già selezionato con procedure con-corsuali, che abbia maturato un numero di anni di servizio (non ancora specificato nel testo), anche non continuativi, alle dipendenze dell’amministrazione che pro-cede all’assunzione. La ratio di tale modifica risiede nella riduzione del precariato e del ricorso ai contratti a termine, nonché nella valorizzazione della professiona-lità acquisita dal personale con rapporto di lavoro a tempo determinato.
Nello stesso triennio, è consentito alle amministrazioni di bandire, conforme-mente al relativo piano triennale dei fabbisogni, e ferma restando la garanzia del-l’adeguato accesso dall’esterno, procedure concorsuali riservate, in misura non su-periore al cinquanta per cento dei posti disponibili, al personale non dirigenziale con contratti di lavoro flessibile.
Ai sensi dell’articolo 39bis novellato viene istituita, presso il Dipartimento del-la funzione pubblica deldel-la Presidenza del Consiglio dei ministri, del-la Consulta nazio-nale per l’integrazione in ambiente di lavoro delle persone con disabilità22, prepo-sta ai seguenti compiti: a) elaborazione di piani, programmi e linee di indirizzo per ottemperare agli obblighi di cui alla legge 12 marzo 1999, n. 68 (norme per il diritto al lavoro dei disabili); b) monitoraggio sul rispetto degli obblighi di comunicazio-ne di cui all’articolo 39quater; c) proposta ai ministeri competenti di iniziative e mi-sure innovative finalizzate al miglioramento dei livelli di occupazione e alla valo-rizzazione delle capacità e delle competenze dei lavoratori disabili nelle pubbliche amministrazioni.
L’art. 39ter novellato prevede l’introduzione di un responsabile dei processi di inserimento delle persone con disabilità, al fine di garantire un’efficace integrazio-ne di queste ultime integrazio-nell’ambiente di lavoro, integrazio-nell’ambito delle amministrazioni pub-bliche con più di duecento dipendenti, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a le-gislazione vigente. La figura in questione è deputata allo svolgimento delle seguenti funzioni: “a) cura i rapporti con il servizio per l’inserimento lavorativo disabili del centro per l’impiego territorialmente competente, nonché con i servizi territoriali per l’inserimento mirato; b) predispone, sentito il medico competente della propria am-ministrazione ed eventualmente il comitato tecnico, gli accorgimenti organizzativi e propone, se necessario, le soluzioni tecnologiche per facilitare l’integrazione al la-voro anche ai fini dei necessari accomodamenti ragionevoli; c) verifica l’attuazione del processo di inserimento, recependo e segnalando ai servizi competenti eventuali situazioni di disagio e di difficoltà di integrazione”.
Per quanto attiene al monitoraggio delle disposizioni per il diritto al lavoro dei disabili, ai sensi dell’art. 39quater, al fine di garantirne la corretta e uniforme ap-plicazione, “le amministrazioni pubbliche, tenute a dare attuazione alle disposizioni in materia di collocamento obbligatorio, comunicano entro il 31 dicembre di ogni
anno al Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei mi-nistri, al Ministero del lavoro e delle politiche sociali e al Centro per l’impiego ter-ritorialmente competente la situazione occupazionale e le eventuali scoperture di posti di lavoro riservati ai disabili”.
Ex art. 40 novellato, tramite appositi accordi tra l'Aran e le Confederazioni
rap-presentative, sono definiti fino a un massimo di quattro comparti di contrattazione collettiva nazionale, cui corrispondono non più di altrettante separate aree per la di-rigenza. Un’apposita sezione contrattuale di un’area dirigenziale riguarda la dirigenza del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale.
L’art. 41 istituisce un comitato di settore nell'ambito della Conferenza delle Re-gioni, che esercita le competenze per le reRe-gioni, i relativi enti dipendenti e le am-ministrazioni del Servizio sanitario nazionale.
Un’ulteriore modifica riguarda le disponibilità destinate alla contrattazione col-lettiva nelle PP.AA. Nello specifico, il Governo definisce le risorse per gli incrementi retributivi per il rinnovo dei contratti collettivi nazionali delle amministrazioni regionali, locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, nel rispetto dei vincoli di bilancio, del patto di stabilità e di analoghi strumenti di contenimento della spesa, previa con-sultazione con le rispettive rappresentanze istituzionali del sistema delle autonomie. Per quanto concerne le false attestazioni o certificazioni in servizio, ai sensi del-l’art. 55quinquies, “il lavoratore dipendente di una pubblica amministrazione che at-testa falsamente la propria presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalità fraudolente, ovvero giustifica l'as-senza dal servizio mediante una certificazione medica falsa o falsamente attestan-te uno stato di malattia è punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la mul-ta da euro 400 ad euro 1.600. La medesima pena si applica al medico e a chiunque altro concorre nella commissione del delitto”.
La sentenza definitiva di condanna o di applicazione della pena comporta, per il medico, la sanzione disciplinare della radiazione dall'albo ed altresì, se dipendente di una struttura sanitaria pubblica o se convenzionato con il servizio sanitario na-zionale, il licenziamento per giusta causa o la decadenza dalla convenzione. Le me-desime sanzioni disciplinari si applicano se il medico, in relazione all'assenza dal ser-vizio, rilascia certificazioni che attestano dati clinici non direttamente constatati né oggettivamente documentati.
In base all’art. 55septies, si intensificano i controlli sulle assenze per malattia o infortunio e le verifiche fiscali vengono accentrate presso l’INPS, al fine di garantirne l’ effettività. Nasce così il Polo Unico dell’INPS per il controllo malattia. Pertanto, gli accertamenti medico-legali sui dipendenti assenti dal servizio per malattia sono ef-fettuati in via esclusiva dall’INPS d’ufficio o su richiesta con oneri a carico dell’INPS che provvede nei limiti delle risorse trasferite delle Amministrazioni interessate.
Si procede inoltre con un’armonizzazione degli orari in cui occorre assicurare reperibilità in caso di visite di accertamento e sono intensificati anche i controlli per evitare il fenomeno dell’assenteismo, soprattutto quando si verifica in continuità di un fine settimana o di giornate festive, in determinati periodi di lavoro intenso nei quali è necessario assicurare continuità all'erogazione dei servizi all'utenza. A
fron-te di tutto ciò, la riforma introduce anche premi di produttività per i più virtuosi: ai dipendenti pubblici più meritevoli vengono assegnati premi di produttività ad hoc.
4. ProFili di iNTeresse ed eFFeTTi della seNTeNZa della corTe cosTiTuZioNale 9 NoVemBre 2016, N. 251
Con ricorso notificato il 12 ottobre 2015, la Regione Veneto ha promosso questio-ne di legittimità costituzionale, in via principale, di alcuquestio-ne disposizioni contenute nella più volte menzionata l. 124/201523. In particolare, per quanto qui specifica-mente rilevi, ha formato oggetto di censura l’art. 17, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), l), m), o), q), r), s) e t), della medesima legge, nella parte in cui definisce i prin-cipi e i criteri direttivi della delega al Governo per il riordino della disciplina del la-voro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche24.
Tra queste, appaiono di rilievo: la lettera a), nella parte in cui fissa il riconosci-mento nei concorsi pubblici della professionalità acquisita da coloro che abbiano avu-to rapporti di lavoro flessibile con amministrazioni pubbliche; la lettera c), che pscrive l’accentramento dei concorsi per tutte le amministrazioni pubbliche e la re-visione delle modalità di espletamento degli stessi; la lettera d), che impone la sop-pressione del requisito del voto minimo di laurea per la partecipazione ai concorsi per l’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni; la lettera l), che pre-scrive l’attribuzione all’INPS delle competenze in tema di accertamento medico le-gale in caso di assenze dei dipendenti pubblici per malattia al fine di garantire l’ef-fettività dei controlli; la lettera q), che prevede il progressivo superamento della do-tazione organica come limite per le assunzioni, anche al fine di facilitare i processi di mobilità; la lettera r), nella parte in cui impone la semplificazione delle norme in materia di valutazione dei dipendenti pubblici, di riconoscimento del merito e di pre-mialità; la lettera s), che prevede l’introduzione di norme in materia di responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti finalizzate ad accelerare e rendere concreto e certo nei tempi di espletamento e di conclusione l’esercizio dell’azione disciplinare. Trattandosi di norme incidenti su una pluralità di materie e di interessi, inscin-dibilmente connessi, riconducibili a competenze statali e regionali, è stato osservato come la forma di raccordo con le Regioni idonea a realizzare un confronto autenti-co autenti-con le stesse fosse quella dell’intesa in sede di Conferenza Stato-Regioni e non quel-la del semplice parere in Conferenza unificata, come invece previsto dalle disposi-zioni impugnate.
In accoglimento delle eccezioni sollevate, la Consulta ne ha, pertanto, dichiarato25
l’illegittimità costituzionale, statuendo l’obbligo, per il legislatore delegato, di ricorrere all’intesa26che, rispetto al parere, rappresenta lo strumento di interazione più intenso e più adatto a risolvere i casi in cui le interferenze materiali siano particolarmente complesse.
L’estensione del principio di collaborazione alla sfera del procedimento legisla-tivo costituisce aspetto fortemente innovalegisla-tivo della sentenza, il che motiva il richiamo del Giudice delle leggi alla precedente pronuncia n. 303/2003, nel cui contesto la
chiamata in sussidiarietà ha fatto dell’intesa il presupposto giustificativo della pre-tesa accentratrice statale; richiamo non casuale, poiché quella decisione teneva soc-chiuso l’uscio della porta che avrebbe potuto condurre a tale traguardo27.
Bene precisare che la Corte ha circoscritto il proprio scrutinio alle sole disposi-zioni di delega specificamente impugnate dalla Regione Veneto, lasciando fuori le norme attuative, per le cui eventuali impugnazioni si dovrà tener conto delle con-crete lesioni delle competenze regionali, alla luce delle soluzioni correttive che il Go-verno, nell’esercizio della sua discrezionalità, riterrà di apprestare in ossequio al prin-cipio di leale collaborazione.
Sull’onda lunga della sentenza de qua, il 24 febbraio u.s. lo schema di decreto legislativo recante modifiche e integrazioni al TUPI ha ottenuto il via libera da par-te del Governo. Successivamenpar-te il provvedimenti è stato sottoposto – con esito po-sitivo, al netto di osservazioni e indicazioni in larga parte recepite nel testo defini-tivo – al vaglio del Consiglio di Stato e delle Commissioni parlamentari competen-ti, per il prescritto parere, incassando altresì l’intesa con le Autonomie.
5. aPProVaZioNe del NuoVo TesTo uNico sul PuBBlico imPiego
In data 19 maggio 2017, il Consiglio dei ministri ha, quindi, approvato, in esame de-finitivo, due decreti legislativi recanti modifiche e integrazioni al TUPI. Se ne riportano di seguito le più significative, alcune introdotte last minute rispetto al primo passaggio