SOMMARIO: 2.1. Che cosa è la maternità surrogata: definizione – 2.2. Le diverse forme di maternità surrogata – 2.3. Soluzione alle ipotesi di sterilità – 2.4. L. n. 40/2004, il divieto imposto all’Italia – 2.5. Il contratto di maternità surrogata – 2.6. Limite al potere di disporre del proprio corpo e il negozio di maternità surrogata – 2.7. Il regime dei rapporti patrimoniali intercorrenti tra le parti - 2.8. Il “Best interest
of the child”.
§ 2.1
I mutamenti che sono avvenuti in ambito lavorativo e in ambito familiare, dovuto anche all’evoluzione dei costumi sessuali, hanno portato come conseguenza il cambiamento della società. Questi fattori hanno spinto verso un’apertura alle proposte che la medicina riproduttiva sta avviando da qualche anno a questa parte.
A differenza di altre pratiche riproduttive, la surrogazione di maternità si caratterizza nell’essere una forma di “eterointegrazione” all’insufficienza biologica della donna sterile, dal momento che consiste nell’intervento di una volontaria, estranea alla coppia, nel processo procreativo, determinando una nuova forma di fecondazione eterologa64o omologa, qualora il materiale genetico provenisse dai genitori committenti. Dunque è una particolare forma di fecondazione assistita, nella quale le funzioni procreative femminili, ossia la riproduzione dell’ovocita e la gestazione del feto, sono l’una o l’altra o
64 Cassano G., Le nuove frontiere del diritto di famiglia, cit., p. 164. Cfr. Salone
Bartolo, Figli su commissione: profili civilistici della maternità surrogata in Italia
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entrambe, demandate dalla donna che desidera avere figli (c.d. madre committente) ad un’altra donna, denominata madre surrogata65
.
Nella maggior parte dei casi il seme viene fornito dal marito (o convivente more uxorio della madre committente), che dunque riveste anche egli il ruolo di committente del nascituro nonché di padre genetico.
Andando a definire con le parole che vengono usate dalla dottrina, la maternità surrogata è quella pratica in base alla quale “ una donna, per soddisfare esigenze di maternità e di paternità altrui, dietro corrispettivo, o a titolo gratuito, contrattualmente noleggia, con il richiesto consenso del marito, se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impossibilitata ad avere figli per sterilità della partner, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme del marito di quest’ultima, a condurre a termine la gravidanza, nel rispetto di determinate norme di comportamento, ed a consegnare alla predetta coppia di coniugi committente il figlio così concepito, rinunciando ad ogni diritto su di esso”66.
§ 2.2
La maternità surrogata può esplicarsi in tre forme:
Surrogazione di utero, detta anche “utero in affitto” (si tratta di fecondazione artificiale omologa), in cui gli embrioni, fecondati con gli spermatozoi del padre committente e gli ovociti della madre committente (che è dunque anche madre genetica/biologica), vengono impiantati nell’utero della madre surrogata, che porterà avanti la
65 Articolo a cura di Zanasi Francesca Maria, Maternità surrogata, consultabile su
www.personaedanno.it del 21 Gennaio 2014. Cfr. Marta Rovacchi , La maternità
surrogata, in Associazione italiana degli Avvocati per la famiglia e per i minori,
2015, p. 41. Cfr. Gatto Alessandra, Surrogazione di maternità e diritto del minore al
rispetto della propria vita privata e familiare, in Dir. fam. per., fasc. 3, 2015, p.
1091.
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gestazione. Questa forma viene utilizzata quando le ovaie della donna sono perfettamente funzionanti ma prive di un utero efficiente (o che per motivi clinici non possono sostenere una gravidanza), rimanendo solo questa l’alternativa ad avere un figlio naturale biologicamente omologo, in tutto e per tutto frutto dell’unione tra sé e il proprio marito/compagno;
Surrogazione di ovocita e di utero (si tratta di fecondazione artificiale eterologa) in cui gli embrioni, fecondati con gli spermatozoi del padre committente e gli ovociti della madre surrogata, vengono impiantati nell’utero della madre surrogata stessa, la quale è nel contempo sia madre genetica/biologica che madre gestante. In assenza di un accordo tra le parti, il figlio sarebbe a tutti gli effetti figlio della madre surrogata, con tutti i problemi emotivi e giuridici che ne possono derivare. Questa forma di surrogazione viene detta “tradizionale” ed è ritenuta una procedura troppo problematica sul piano giuridico, oltre al fatto che è espressamente vietata in molti Paesi (ad esempio Italia, Francia, Spagna, Germania, Austria e Svizzera).
Surrogazione gestazionale (si tratta di una fecondazione artificiale eterologa), in cui l’ovocita viene donato da una donatrice, diversa dalla madre surrogata. Si hanno così tre madri: la madre genetica/biologica (la donatrice di ovulo), la madre gestante e la madre committente. Con questa modalità l’ovocita della donatrice viene fecondato dallo spermatozoo del padre marito/compagno della madre committente e poi gli embrioni vengono impiantati nell’utero della madre surrogata. Questa forma è quella più praticata perché il vantaggio è quello di evitare le complicazioni psicologiche e legali che procura invece la surrogazione tradizionale, in cui la madre surrogata fornisce anche l’ovocita67
.
67 Cfr. Articolo a cura di Zanasi F. M., Maternità surrogata, consultabile su
www.personaedanno.it del 21 Gennaio 2014. Cfr. Cassano G., Le nuove frontiere del
diritto di famiglia, cit., p. 54. Cfr. Calogero M., La procreazione artificiale: una ricognizione dei problemi, Milano, 1989, p. 115 e ss. Cfr. Corti I., La maternità per
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§ 2.3
Le nuove tecniche procreative, con particolare riferimento alla maternità surrogata, hanno permesso di risolvere molte ipotesi di sterilità, con una progressiva apertura verso nuovi modelli culturali e familiari.
La tecnica della surrogazione è stata utilizzata per sopperire all’inabilità, fisica e biologica, di portare a termine una gravidanza, con riferimento concreto alle ipotesi di sterilità femminile (mancanza di ovulazione, malformazioni tubariche, menopausa precoce, anzianità del materiale genetico) oppure di impossibilità di gestazione (sia per cause naturali, per congenita assenza dell’utero, per anomalie dell’apparato uterino, come pure in conseguenza di interventi chirurgici di isterectomia)68.
Si distingue rispetto alle altre tecniche per l’esistenza di un elemento esterno alla coppia sterile, soggetto terzo “madre surrogata”, che partecipa attivamente alla conclusione del progetto procreativo in nome di differenti motivi, solidaristici e non solidaristici69. Questa fattispecie crea più apprensione ed incertezze rispetto alla situazione, normalmente più accettata, dell’introduzione di un terzo uomo, il donatore di sperma, a motivo dell’evidente rivoluzione dei ruoli sessuali da essa cagionata.
Nel caso in questione si ha la separazione tra il momento volitivo e il concepimento, tale che la procreazione non avviene mediante la decisione unica da parte di un uomo e una donna, ma costituisce un atto complesso che coinvolge altri soggetti: medici, intermediari, donatori di sperma e di ovociti, donna che si presta a portare avanti la
sostituzione, cit., p. 3 e ss. Cfr. Sesta M., Manuale di diritto di famiglia, cit., p. 398.
Cfr. Faraoni A.B., La maternità surrogata, cit., p. 21 e ss.
68 Cfr. Faraoni A.B., La maternità surrogata, cit., p. 25. 69
Cfr. Zatti P., Maternità e surrogazione, in Nuova giur. civ. comm., II, 2000, pp. 198-1999. Cfr. Salone B., op. loc. cit., p. 158.
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gestazione altrui70. Le nuove tecniche della fecondazione artificiale non scindono solamente sessualità e riproduzione, e l’ulteriore concepimento e riproduzione, ma offrono nuove possibilità di scelta individuale, che si manifestano concretamente proprio nella pratica surrogativa71. All’infertilità dei committenti sembra unirsi la volontà di questi soggetti di potersi esprimere liberamente e personalmente nella manifestazione del proprio desiderio di procreazione, anche mediante accordi riproduttivi72.
Se per un verso l’introduzione di queste nuove pratiche, comprendendo anche la surrogazione, apre le porte ad una nuova realtà sociale, in cui si può realizzare la possibilità di divenire genitori indipendentemente dal rapporto sessuale di coppia, dall’altro lato questa nuova “cultura dell’amore procreativo” pone le fondamenta per la nascita di nuovi modelli familiari alternativi a quello tradizionale73.
Oggi, grazie allo sviluppo delle tecnologie moderne è possibile realizzare il proprio desiderio di genitorialità in modo indipendente rispetto all’intimità sessuale: potendosi avvalere di una volontaria, ciascun soggetto può soddisfare il proprio desiderio di generare, di avere figli, ecc., mantenendo intatto il proprio stato di single, oppure il proprio orientamento omosessuale74.
70 Gorgoni M., Le nuove tecniche di procreazione assistita: verso una legislazione
europea, in Dir. fam. per., II, 1990, p. 680 e ss.
71
Piraino Leto A., I procedimenti di procreazione tra libertà e diritto, in Dir. fam.
per., 1987, p. 1325.
72 Cfr. Faraoni A.B., La maternità surrogata, cit., p. 27. 73
Milan G., op. loc. cit., p. 312.
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§ 2.4
Nonostante le modifiche del panorama normativo ed evoluzioni che ci sono state dal 2004 ad oggi, grazie alla l. 19 febbraio 2004 n. 40, quest’ultime non hanno però riguardato il divieto imposto all’Italia di ricorrere alla maternità surrogata, quale tecnica procreativa, che è ad oggi ancora in vigore. Su questa norma e cioè l’art. 12, co. 6 della l. 40 del 2004 non è intervenuta la Corte costituzionale75che, pronunciando l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa, ha invece tenuto distinta la cosiddetta “surrogazione di maternità”, espressamente vietata dall’art. 12, 6 co. della succitata l. n. 40 del 2004, che enuncia: “chiunque, in qualsiasi forma , realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due
anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro”76.
La preclusione vigente nel nostro ordinamento ha fatto si che si diffondesse il c.d. turismo procreativo, cioè quel fenomeno per cui le coppie, che non possono avere figli a causa dell’impossibilità della donna di procreare o di portare a compimento la gestazione (per malattie o per sterilità), possano ricorrere alla tecnica della surrogazione di maternità in un Paese estero, in cui la stessa è invece consentita77. Tale circostanza rende tale fenomeno impossibile da fronteggiare solo in base al diritto interno di ciascuno Stato, dando vita a complesse questioni di diritto internazionale pubblico e privato, oltre a possibili conflitti di leggi.
75
Corte cost. 9 aprile – 10 giugno 2014, n. 162, in Riv. Crit. Dir.priv., 2014, III, p. 469 e ss., con nota di A. Querci, La fecondazione eterologa dopo la sentenza della
Corte costituzionale n. 162/2014: attuabilità immediata e problemi aperti.
76 La si trova su www.cortecostituzionale.it. Crf. Rovacchi M., La maternità
surrogata, cit., p. 42. Cfr. Articolo di Zanasi F.M., Maternità surrogata, consultabile
su www. personaedanno.it. Cfr. Gatto A., op. loc. cit., p. 1091.
77 Cfr. Faraoni B.A., La maternità surrogata, cit., p. 523. Cfr. Querci A., La
maternità “per sostituzione” fra diritto interno e Carte internazionali., in Fam. Dir., 2015, p. 1145.
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Infatti, alla pratica di maternità surrogata ricorrono anche uomini che desiderano avere un figlio senza intraprendere una relazione con una donna. Quindi questa fattispecie può essere utilizzata sia da parte di coppie eterosessuali che omossessuali, anche in vista dell’impossibilità di ricorrere all’adozione78
, per mancanza dei requisiti richiesti e per le relative questioni burocratiche.
In Italia, così come negli altri Paesi europei ed extraeuropei, non abbiamo più la sola famiglia tradizionale eterosessuale, ma esiste una pluralità di relazioni affettive, familiari e di scelte procreative differenti.
Prima della legge n. 40 del 2004, è stata dibattuta in giurisprudenza la questione relativa alla liceità o meno del contratto avente ad oggetto la surrogazione di maternità. Le soluzioni che sono state date hanno come comune presupposto la tutela dei diversi interessi che la giurisprudenza ha ritenuto di dover disciplinare con maggiore rilievo.
Tra i vari interessi quelli che emergono sono il rispetto dell’ordine pubblico, la tutela del diritto della coppia di diventare genitori ed il diritto del figlio, nato dalla pratica di maternità surrogata, ad una famiglia a tutti gli effetti, quindi tutelare il “ best interest of the child”.
§ 2.5
Prima di andare ad analizzare ogni singolo aspetto sopra citato, è bene chiarire cosa si intende per contratto di maternità surrogata. In questa ipotesi, le parti contrattuali sono tre: il padre naturale, la madre surrogata ed il marito di questa, qualora sia sposata oppure in caso contrario con il partner. La moglie del padre naturale non deve essere parte del contratto. Invece, per quanto concerne il contratto di locazione d’utero, ci devono essere quattro soggetti contrattuali: il
78 Corti I., La maternità per sostituzione, cit., p. 12, pone in evidenzia come,
esempio, il limite di età per gli aspiranti genitori e la riduzione del numero dei bambini dichiarati in stato di abbandono e, dunque, disponibili per l’adozione (ragione per cui si ricorre spesso all’adozione internazionale).
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padre naturale, la madre naturale, la madre surrogata ed il marito o il partener di questa. La madre naturale in questo caso è parte contrattuale, in quanto le si riconoscono diritti materni nei confronti del proprio figlio genetico79.
La madre surrogata deve risultare idonea per la positiva riuscita della gravidanza e la successiva consegna del bambino, quale perfezionamento del contratto. La coppia committente, anche con l’aiuto di un’agenzia intermediaria, sceglie la volontaria più idonea alla realizzazione di questo proposito procreativo, mediante sia test psicologici e sia mediante esami clinici, andando ad accertare la stabilità emotiva e la consapevolezza della scelta che sta per compiere80.
In un’ottica contrattualistica, occorre una causa, per giustificare l’autonomia della coppia committente e anche come funzione economico sociale dell’atto di volontà espresso al momento della conclusione dell’accordo. La causa è necessaria sia qualora l’accordo sia concluso nella sua versione a titolo oneroso, e ciò accade ove alla prestazione della madre surrogata, corrisponda l’obbligazione del pagamento della coppia sterile, sia nella versione a titolo gratuito, in cui il pagamento della prestazione non avviene81.
Dall’onerosità o meno dell’accordo, la maggioranza delle opinioni espresse fa dipendere la diversa qualificazione giuridica di quest’ultimo, ora in termini di contratto, ora di negozio giuridico (non patrimoniale). Si ritiene che, in mancanza di un accordo di corrispettivo, l’accordo di maternità surrogata sarebbe in difetto del requisito della patrimonialità richiesto dall’art. 1321 c.c., non potendosi quindi considerare un contratto a tutti gli effetti82 (anche se
79 Lascarides D., A Plea for Enforceability of Gestational Surrogacy Contracts, in 25
Hofstra L.R., N. 4, 1997, p. 1245.
80
Andrews L.B., Alternative Reproduction, in So. Cal. L.R., 1991, p. 671.
81 Faraoni B. A., La maternità surrogata, cit., p.170.
82 Sesta M., La maternità surrogata tra deontologia, regole etiche e diritto
giurisprudenziale, in Corr. Giur., 2000, n. 4, p. 483. La stessa opinione viene
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proprio la previsione di un corrispettivo contribuisce a rendere nullo nell’ordinamento interno questo tipo di accordo).
L’accordo di maternità surrogata sembrerebbe rientrare nella categoria del negozio familiare “atipico” (in quanto non rientra in nessuno dei tipi previsti e disciplinati dalla legge), che si riferisce ai rapporti familiari. Non si può parlare dunque di un negozio patrimoniale, che è volto a soddisfare interessi di natura patrimoniale (rientra a tal proposito il contratto, che in base alla definizione dell’art. 1321 c.c. è l’accordo di più parti volto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale).
Perché dunque il contratto di maternità surrogata è atipico? Anche nel caso in cui venisse pattuito un corrispettivo in favore della surrogatrice, l’accordo dal punto di vista causale rimarrebbe destinato a realizzare interessi di natura non patrimoniale, essendo volto a garantire un figlio ad una coppia non in grado di procreare in modo autonomo e con la rinuncia a priori della madre uterina a qualsiasi diritto possa rivendicare, nella sua qualità di genitore biologico, nei confronti del nato83.
Una volta ricostruita la figura sulla base dei principi giuridici interni e dunque quale sia la natura giuridica di tale accordo, ci si deve soffermare a valutare quali sono gli effetti ed ancora prima, l’ammissibilità nel nostro ordinamento.
La prima pronuncia che si è occupata del tema in questione è quella del Trib. di Monza, del 27 ottobre 198984. Il caso riguardava una coppia di italiani, i coniugi Valassina, i quali, dopo esser venuti a conoscenza della pratica surrogativa diffusa in altri paesi, avevano proposto e anche concluso un accordo con la signora Bedjaoui, algerina. Il
che si debba parlare di “negozio” e non di “contratto” laddove “difetta il requisito della corrispettività essendo negato qualsiasi pagamento ed essendo concesso il consenso per spirito di liberalità”.
83 Salone B., Figli su commissione: profili civilistici della maternità surrogata in
Italia dopo la legge 40/2004, in Riv. di Biodir., p. 163.
84
Trib. Monza, 27 ottobre 1989, in Giur. it., 1990, 5 con nota di G. Palmieri,
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contratto che avevano stipulato prevedeva che dopo il concepimento, avvenuto mediante inseminazione con lo sperma del marito della donna committente, la madre surrogata avrebbe portato a termine la gravidanza ed avrebbe consegnato il bambino, dietro però il pagamento di 15 milioni al momento della consegna del minore, e con la contestuale rinuncia ad ogni diritto parentale nei confronti del nato85. Nel corso della gestazione, tuttavia, gli accordi tra le parti peggioravano, in quanto la madre surrogata avanzava ripetutamente delle pretese e delle richieste di integrazione del corrispettivo, sempre soddisfatte del resto86. Alla nascita della bambina, però, la donna si rifiutò di adempiere all’obbligo assunto, cioè quello di consegnare la bambina, servendosi invece di quest’ultima, che tra le altre cose teneva in condizioni di abbandono affettivo, malnutrizione e scarsa igiene personale87, come ricatto, per ottenere un ulteriore aumento del pagamento.
A questo proposito i coniugi adirono il giudice civile, per vedersi riconosciuto il rapporto di filiazione tra la piccola, chiamata Jessica, ed il padre naturale, al fine di ottenere l’affidamento previa corresponsione dell’importo pattuito alla madre surrogata e con contestuale dichiarazione dell’estinzione di ogni diritto personale di quest’ultima nei confronti della figlia.
Il Tribunale di Monza affermò che la domanda non era fondata a causa della nullità del contratto posto in essere, in quanto il riconoscimento della meritevolezza degli interessi perseguiti dalla coppia committente e della madre surrogata veniva vanificato dai mezzi e dai modi impiegati.
Come riporta la dottrina in modo più preciso: “nonostante ci siano stati casi alle volte favorevoli di validità di siffatti contratti in alcuni paesi di common law, in modo corretto i giudici del Tribunale di Monza
85 Baldini G., Tecnologie riproduttive e problemi giuridici, Torino, 1999, p. 114. 86
Maglio M.G., Spunti in tema di procreazione artificiale, in GM, 1990, p. 240.
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ritengono che un contratto di maternità (ancor peggio se poi il padre committente non sia padre del neonato) incontri nel nostro ordinamento “insormontabili ostacoli di ordine legislativo e costituzionale”88.
Il giudice argomenta che, se anche la funzione economico-sociale del contratto potrebbe essere lecita sotto l’aspetto finalistico ove non fosse previsto un corrispettivo, dal momento che in questo caso il negozio sarebbe diretto a realizzare uno degli scopi naturali della famiglia quale è la procreazione. Ad ogni modo il contratto in questione dovrebbe considerarsi nullo in virtù del combinato disposto degli artt. 1418, co. 2 e 1346 c.c. per mancanza nell’oggetto dei prescritti requisiti di possibilità e di liceità.
§ 2.6
Non possono infatti essere oggetto di autonomia privata le parti del corpo, che non sono beni in senso giuridico89, ne può essere considerato un bene giuridico il nascituro e nemmeno possono essere negoziati gli status personali, per i quali vige nel nostro sistema un principio di assoluta indisponibilità90.
Dunque, nell’ipotesi in cui sia previsto un corrispettivo, la nullità sarebbe determinata anche dall’illiceità della causa (art. 1343 c.c.) e, nel caso in cui il contratto sia diretto ad eludere la norma sull’adozione, sarà altresì nullo perché in frode alla legge (art. 1344 c.c.).
88 Dogliotti M., Maternità “surrogata”: contratto, negozio giuridico, accordo di
solidarietà?, in Fam. dir., n. 2, 2000, p.157.
89 L’art. 5 c.c. sancisce che gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati
qualora cagionino una diminuzione permanente dell’integrità fisica, oppure quando