La fonte delle incertezze ricostruttive e delle diverse posizioni dottrinali in ordine alla qualificazione della posizione giuridica soggettiva del mandatario che possa costituire traccia normativa della fiducia, prendono le mosse dalle disposizioni di cui agli artt. 1705 comma 2, 1706 e 1707 c.c. laddove si riscontra incertezza nell’interpretazione delle stesse quali regole di efficacia oppure di opponibilità106. Con particolare riguardo all’art. 1706 c.c., infatti, mentre il comma 1 legittima il mandante ad esperire l’azione petitoria di rivendica, in quanto tale riservata al proprietario, il comma 2 precisa che se le cose acquistate dal mandatario
106 Per una precisa spiegazione dei termini del dibattito v. SEMERARO, Acquisti e proprietà nell’interesse del mandante, Napoli, 2011, cap. I.
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sono beni immobili o mobili registrati il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante: poiché la fonte dell’obbligo di acquistare e di ritrasferire è unica (il mandato appunto) si incontrano poi difficoltà nel riscontrare come dalla stessa derivino effetti differenziati in ordine alla titolarità del diritto dominicale giustificati dalla natura dei beni che ne costituiscono oggetto. Ciò costituisce un indice del fatto che il criterio dirimente dell’allocazione della legittimazione non sia esclusivamente il diritto di proprietà. Difatti, quando si tratta di risolvere il problema circa l’attribuzione dei frutti prodotti dal bene e della sopportazione dei rischi in ordine al loro perimento o alla distruzione non imputabili, ci si accorge di come pur dovendo essere, in base alle regole generali, la titolarità il criterio dirimente, nelle diverse ricostruzioni dottrinali, la regola generale non riesce a trovare applicazione nella sua interezza. Più precisamente chi afferma che il mandante acquisti immediatamente la titolarità dei beni per suo conto acquistati dal mandatario, conclude nel senso della spettanza dei frutti e della sopportazione del rischio di perimento in applicazione della regola generale limitatamente ai beni mobili; quanto ai beni immobili, nonostante il disposto del comma 2 dell’art. 1706 c.c. che propende nel senso della titolarità in capo al mandatario, si osserva che in qualunque fase dell’operazione avvenga la perdita della cosa o maturino i frutti, sia l’una che l’altra rappresentano vicende le quali interessano esclusivamente la sfera giuridica del mandante107. Chi invece ritiene che ai fini dell’acquisto
107 Cfr. A. LUMINOSO, Mandato, 325 e segg. Il quale osserva che nell’ipotesi dia acquisto di beni immobili, prima del
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della proprietà da parte del mandante sia necessario il ritrasferimento anche per i beni mobili, applica la regola generale res perit domino accollando il rischio al mandatario, ma imputa i frutti al mandante nonostante quest’ultimo non sia proprietario108. Inoltre, chi riconosce la proprietà al mandante incontra alcune difficoltà a giustificare la legittimazione del mandatario ad esperire le azioni a difesa della proprietà nei confronti dei terzi; chi, invece, riconosce la proprietà al mandatario tuttavia è costretto a rilevarne la peculiarità poiché si tratta di un diritto che comunque limita il mandatario nell’esercizio delle sue facoltà.
Al fine di ricondurre a sistema tali regole applicative la dottrina ha percorso diverse strade. Un primo orientamento distingue tra proprietà e legittimazione: al mandante spetterebbe la proprietà ed al mandatario la legittimazione di fronte ai terzi109; altro orientamento, invece, nella medesima accezione, parla di proprietà formale e proprietà sostanziale rispettivamente spettanti al mandatario ed al mandante110. Tali orientamenti si basano sul comune rilievo che il contratto gestorio persegue l’interesse del mandante che è posto in primo piano, riconoscendo al mandatario una posizione meramente formale, cosicchè la relativa legittimazione si tradurrebbe esclusivamente nel potere di ritrasferire al
ritrasferimento il mandatario, seppure proprietario, non può fare propri i frutti della cosa.
108 R. CALVO, La proprietà del mandatario, p. 203.
109 F. FERRARA jr, Gli imprenditori e le società, p. 133.
110 L’orientamento risale a PUGLIATTI, La rappresentanza indiretta, cit., p. 440.
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dominus il bene (immobile) nonché in quello di esercitare le azioni a difesa della proprietà e del possesso111. Diverso percorso ricostruttivo seguono, invece, quegli Autori che ricorrono al concetto di proprietà smembrata in virtù del quale sia il mandante che il mandatario sarebbero titolari di alcune delle componenti del diritto di proprietà112. Il diritto di proprietà si plasmerebbe cioè sulla base ed in funzione della regola convenzionale stabilita dalle parti, regola la quale comporterebbe la separazione della facoltà di godimento (propria del mandante) dal potere di disposizione (riconosciuto al mandatario). Essendo entrambi titolari di una porzione del diritto di proprietà, a ciascuno si dovrebbe riconoscere la legittimazione ad agire in rivendica per il recupero del bene113.
Tuttavia recente dottrina evidenzia come “resti soltanto
affermato ma non adeguatamente giustificato” il contenuto
della situazione giuridica del mandatario con riguardo alle limitazioni del potere di disposizione, all’attribuzione della legittimazione e all’esercizio delle azioni possessorie e petitorie poiché “in assenza
di un referente sostanziale essa non appare idonea a
111 CAMPAGNA, La posizione del mandatario nel mandato ad acquistare
beni mobile, p. 27 e PUGLIATTI, op. ult. cit.
112 Possono ascriversi all’orientamento in discorso gli scritti di M. GRAZIADEI, Mandato, p. 171 e segg.; R. CALVO, La proprietà del
mandatario, p. 203 e segg.; R. SACCO, Il possesso, p. 103.
113 M. GRAZIEADEI, op. ult. cit., p. 172 afferma che “i poteri del
mandatario non traggono origine semplicemente dal fatto che egli appare come il proprietario. I terzi potrebbero non ignorare affatto il rapporto di mandato o anche avere notizia dell’identità del mandante. Non per questo essi potrebbero resistere vittoriosamente alle azioni esperite dal mandatario”. La citazione è fatta da
SEMERARO, Acquisti e proprietà nell’interesse del mandante, cit., p. 231 (nota 457) la quale tuttavia rinviene il fondamento della legittimazione del mandatario ad esperire le azioni a difesa della proprietà non nello smembramento della proprietà, “quanto piuttosto
nella posizione proprietaria della quale è titolare il mandatario prima del trasferimento. Successivamente a costui è riconoscibile soltanto l’azione di spoglio in quanto obbligato alla consegna e, quindi, alla custodia del bene.”
70 fondare il potere dello stesso mandatario di agire a difesa del possesso o della proprietà del diritto acquistato per conto altrui 114”. E, detto referente
sostanziale viene proprio individuato nel regolamento contrattuale posto in essere dalle parti: pertanto, riconoscendo che il mandatario acquista per poi ritrasferire al mandante con atto autonomo, finchè costui è proprietario non sorge alcun dubbio riguardo alla sua legittimazione ad agire in rivendica; una volta trasferito il diritto di proprietà al mandante che però non abbia conseguito la disponibilità materiale del bene, il mandatario-custode, può esperire l’azione di spoglio, mentre al mandante spetterà l’azione di rivendica115. Quanto alle regole applicabili alle ipotesi di perimento della cosa e maturazione di frutti prima del trasferimento al mandante, secondo tale ricostruzione occorre considerare che il bene acquistato in esecuzione del mandato non è destinato ad integrare il patrimonio del mandatario: l’interesse di quest’ultimo è, infatti, la retribuzione, mentre il bene costituisce oggetto specifico dell’interesse del mandante. Ne consegue che tutte le vicende giuridiche attinenti al bene riguardano la situazione giuridica del mandante e restano estranee al mandatario116. La situazione giuridica di titolarità
114 Cfr. SEMERARO, op. cit., p. 232.
115 Tali rilievi sono operati da SEMERARO, op. ult. cit., p. 238.
116 La conclusione è da attribuire a SEMERARO, op. ult. cit., p. 240 la quale afferma che “in questa direzione depone, tra l’altro,
l’art. 1715 c.c. Esso esprime chiaramente la rilevanza della condotta del mandatario nell’ambito del procedimento di cooperazione e di riflesso offre preziose indicazioni circa la natura degli eventi che possono incidere sulla relativa posizione contrattuale. Alla stregua di questa disposizione e, salvo che non sia diversamente pattuito dalle parti, il diritto al compenso dell’interposto diventa esigibile a seguito dell’adempimento dell’obbligazione di curare l’altrui interesse sia nella stipulazione con il terzo, sia nell’0esecuzione del rapporto gestorio”.
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conseguita dal mandatario cioè rileva soltanto ai fini del trasferimento e non dà luogo ad una contrapposizione tra titolarità e legittimazione, bensì ad una “dissociazione tra imputazione della situazione giuridica
e titolarità dell’interesse, la quale trova la sua fonte direttamente nel contratto che, perciò, ne costituisce la regola di riferimento”117.
Dall’analisi esposta sembra possa cogliersi come la posizione di mandatario e fiduciario non siano esattamente sovrapponibili in quanto oggetto dell’obbligo di quest’ultimo non è soltanto quello di compiere atti giuridici nell’interesse del mandante, potendo essere chiamato a gestire il bene anche nell’interesse di un terzo che non sia necessariamente alienatario. Peraltro, anche ammettendo che nelle disposizioni esaminate si individui una traccia normativa della scissione tra proprietà e legittimazione propria del negozio fiduciario, ciò non varrebbe a dissolvere i limiti di opponibilità legati alla natura obbligatoria del pactum
fiduciae caratteristico della fiducia romanistica: di
fronte alla disposizione del bene acquistato dal fiduciario, effettuata in violazione del regolamento negoziale, la tutela del fiduciante sarebbe affidata alla regola dell’art. 1707 c.c. che prevede un’opponibilità non assoluta, ma che opera solo se il mandato (con data certa avente ad oggetto beni mobili e crediti) ovvero la trascrizione dell’atto di ritrasferimento o della relativa domanda giudiziale (se si tratti di immobili o
117 Sic SEMERARO, op. ult. cit., p. 242; cfr. anche A. LUMINOSO,
Mandato, cit., p. 327 il quale sottolinea che è “la cura dell’interesse del mandante e perciò il concreto scopo pratico perseguito col mandato ad indicare i margini entro i quali il mandatario può o deve esercitare le facoltà dominicali di cui, sul piano formale, sia ancora titolare.”
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mobili registrati) siano anteriori al pignoramento. Inoltre il vincolo del mandato è parzialmente permeabile dal lato dei creditori del mandante i quali possono agire con l’azione surrogatoria nei confronti del mandatario laddove il rapporto mandante mandatario non riesca a far pervenire nella sfera giuridica del primo quanto acquistato. Ne consegue che altre strade devono essere percorse per la ricostruzione di un negozio fiduciario ammesso dall’ordinamento ed in grado di tutelare adeguatamente gli interessi di cui sono portatori i diversi soggetti che all’operazione negoziale partecipano o da cui ricevono determinati effetti.
4. Gestione di patrimoni altrui nel codice civile, nella