La nozione di indipendenza

L’art. 2387 cod. civ. definisce l’indipendenza per rinvio a requisiti fissati dallo statuto socia-le “anche con riferimento ai requisiti al riguardo previsti da codici di comportamento

redat-ti da associazioni di categoria o da società di gesredat-tione di mercaredat-ti regolamentaredat-ti”.

In assenza, dunque, di una normativa primaria che definisca in dettaglio i contenuti della nozione di indipendenza degli amministratori, Nedcommunity - associazione di categoria de-gli amministratori non esecutivi ed indipendenti – ha recepito le indicazioni delle best prac-tices e dell’autoregolamentazione sia nazionale (cfr. codice di autodisciplina delle società quotate 1999 e 2002) sia europea (codice Vienot 1999, combined code 2003 ecc.) ed inter-nazionale (Sarbanes-Oxley Act 2002 ecc.), nonché i contenuti della Raccomandazione 2005/162/CE del 15 febbraio 2005 della Commissione della Comunità Europee.

Con riguardo all’efficacia giuridica della citata Raccomandazione, si rileva che, ai sensi del-l’art. 249 del Trattato istitutivo della Comunità Europea, la raccomandazione non si pone tra le fonti di “legge comunitaria”, in quanto essa è lo strumento tramite il quale la Comunità suggerisce ai destinatari (gli Stati membri) un determinato comportamento, senza imporre loro obblighi giuridici.

Tuttavia, “anche la raccomandazione può avere effetti giuridici indiretti, quando crea le con-dizioni per futuri atti giuridici vincolanti o quando l’istituzione comunitaria in questione si impegna in prima persona, il che può in determinate circostanze, creare una situazione di legittimo affidamento”: così è espressamente precisato nel sito dell’Unione Europea (cfr: http://europa.eu.int/eur-lex/it/about/abc/abc_20.html).

Ed infatti, l’art. 14 della citata Raccomandazione prevede che “Gli Stati membri sono invi-tati ad adottare le misure necessarie per promuovere l’applicazione dei principi esposti nel-la presente raccomandazione entro il 30 giugno 2006 e a comunicare alnel-la Commissione le misure adottate conformemente alla presente raccomandazione”).

Nedcommunity ha dunque adottato la seguente definizione di amministratore indipendente (cfr. Principio Guida n. 1):

“E’ da considerare amministratore indipendente colui che, disponendo delle conoscenze e competenze opportune ed utili all’adempimento del proprio mandato:

a) non intrattiene, direttamente, indirettamente o per conto di terzi, né ha intrattenu-to negli ultimi due anni, relazioni economiche o professionali o diverse con la socie-tà, con le sue controllate, con gli amministratori esecutivi, con l’azionista o gruppo di azionisti che controllano la società, o con i dirigenti di tali società o di tali azioni-sti, che creino un conflitto di interessi di rilevanza tale da poterne condizionare l’au-tonomia di giudizio;

b) non ha o non ha avuto nel corso dell’ultimo anno un rapporto di affari importante con la società o una società collegata, né direttamente né come socio, azionista, am-ministratore o dirigente di un soggetto che abbia un tale rapporto d’affari. Per rap-porto d’affari si intende la situazione di un fornitore importante di beni o servizi, compresi i servizi finanziari, legali e di consulenza, di un cliente importante e di or-ganizzazioni che ricevono contributi considerevoli dalla società o dal suo gruppo;

c) non è amministratore con incarichi esecutivi o con poteri di gestione di un’altra

so-L’amministratore indipendente nel sistema dei controlli

cietà in cui un amministratore con incarichi esecutivi o con poteri di gestione della società è amministratore senza incarichi esecutivi o membro del consiglio di sorve-glianza e non ha altri legami importanti con amministratori con incarichi esecutivi della società a causa di cariche ricoperte in altre società o organi;

d) non ha ricoperto l’incarico di amministratore senza incarichi esecutivi o componen-te del consiglio di sorveglianza per più di tre mandati;

e) non è né rappresenta in alcuna maniera l’azionista o gli azionisti di controllo. A que-sto fine il controllo è definito facendo riferimento ai casi menzionati all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 83/349/CEE del Consiglio CE;

f) non è o non è stato nel corso degli ultimi tre anni partner o dipendente del revisore dei conti esterno della società o di una società associata;

g) non ha un conflitto di interessi rilevante derivante dal fatto che un amministratore ha stretti legami con un concorrente della società;

h) non è proprietario, usufruttuario o comunque titolare, direttamente, indirettamente, o per conto di terzi, di partecipazioni, o dei relativi diritti di voto, di entità tale da permettere di esercitare il controllo o un’influenza notevole sulla società, né parte-cipa o è comunque legato ad accordi o a patti parasociali per il controllo della socie-tà stessa o per la composizione e attivisocie-tà del consiglio di amministrazione o di sor-veglianza;

i) non è investito, uti singulus, di deleghe gestionali della società e sue controllate o controllanti e non ha ricoperto tale incarico nei cinque anni precedenti;

j) non è dipendente della società o di una società collegata e non ha ricoperto tale in-carico nei tre anni precedenti;

k) non riceve o non ha ricevuto una remunerazione aggiuntiva considerevole dalla so-cietà o da una soso-cietà collegata oltre al compenso ricevuto in quanto amministrato-re. Per remunerazione aggiuntiva si intende in particolare l’eventuale partecipazio-ne a opzioni su azioni o ad altri sistemi di remupartecipazio-neraziopartecipazio-ne legata ai risultati. Non vi rientrano, invece, i versamenti di importo fisso ricevuti nell’ambito di un piano pen-sionistico, ivi compreso il compenso differito, a titolo di servizi precedenti prestati al-la società, a condizione che il diritto a tali versamenti non sia in alcun modo condi-zionato al proseguimento del servizio;

l) non ha legami di parentela o di affinità, entro il quarto grado compreso, con ammi-nistratori esecutivi della società o con soggetti che si trovino nelle situazioni indica-te alle precedenti letindica-tere da a) a k).”

Il contenuto dell’indipendenza ruota, dunque, su talune categorie di situazioni di fatto, che dovrebbero essere oggettivamente riscontrabili e verificabili, sulla base di circostanze note al pubblico, la cui ricorrenza in capo ad un certo amministratore impedisce di considerarlo indipendente (si tratta di indici negativi):

Situazioni

rapporto di affari importante

amministratore esecutivo in certe società

amministratore non esecutivo per più di 3 mandati

rappresentanza dell’azionista di controllo

partner o dipendente del revisore dei conti esterno nei

3 anni precedenti

titolarità di partecipazioni o diritti di voto tali da esercitare controllo o

influenza notevole

deleghe gestionali uti singulus attualmente o nei 5 anni precedenti

dipendente attualmente o nei 3 anni precedenti Categorie di situazioni

Caratteristiche personali

Principio Guida n. 1

lett. b)

lett. c)

lett. d)

lett. e)

lett. f)

lett. h)

lett. i)

lett. j)

remunerazione aggiuntiva considerevole

lett. k)

L’amministratore indipendente nel sistema dei controlli

In aggiunta alle circostanze sopra indicate, Nedcommunity ha adottato il principio generale in base al quale la sostanza deve prevalere sulla forma, nel senso che la valutazione di in-dipendenza deve tenere in considerazione non solo gli indici negativi sopra indicati, ma an-che, nella sostanza, la situazione specifica sia della persona sia della società: “la valutazio-ne dell’indipendenza di un determinato amministratore si deve basare sulla sostanza e non sulla forma. Il consiglio di amministrazione o di sorveglianza può ritenere che, anche se un determinato amministratore soddisfa tutti i criteri stabiliti per la valutazione dell’indipen-denza degli amministratori, egli non possa essere considerato indipendente a causa della si-tuazione specifica della persona o della società. Si può verificare anche il contrario.” (cfr.

Principio Guida n. 2).

Ad esempio, in applicazione di tale principio generale: “la nomina degli amministratori indi-pendenti su designazione del socio di maggioranza non esclude, per sé sola, l’indipendenza dell’amministratore” (cfr. Principio Guida n. 10).

L’indipendenza si connota anche per l’osservanza di alcuni doveri consistenti in: “a) mante-nere in tutte le situazioni la sua indipendenza di analisi, decisione e azione, e b) non cerca-re di ottenecerca-re e a non accettacerca-re vantaggi indebiti dei quali si possa ritenecerca-re che compro-mettono la sua indipendenza, e c) esprimere con chiarezza la sua opposizione qualora ri-tenga che una decisione del Consiglio di amministrazione o di sorveglianza possa danneg-giare la società” (cfr. Principio Guida n. 3).

Il numero limite degli incarichi professionali è ragionevolmente individuato in cinque man-dati: ciò, peraltro, solo in linea teorica, “poiché la rilevanza degli impegni può variare note-volmente da società a società” (cfr. Principio Guida n. 12): anche in questo caso si ha un’ap-plicazione del principio generale di prevalenza della sostanza sulla forma.

Inoltre, l’indipendenza va valutata anche con riferimento alla assunzione di incarichi esecu-relazioni economiche o

professionali o diverse

legami importanti con amministratore esecutivo

conflitto di interessi rilevante derivante da stretti legami

con concorrente

legami di parentela o affinità con amministratore esecutivo

o

con certi altri soggetti

lett. a)

lett. c)

lett. g)

lett. l) Legami

tivi da parte dell’amministratore indipendente, nel senso che questi “non può avere incari-chi esecutivi se non specifici e circostanziati, o in caso di urgenza, e comunque tali che non comportino ruoli o remunerazioni idonee ad inficiarne l’indipendenza” (cfr. Principio Guida n. 13).

Infine, la remunerazione “stabilita in un emolumento fisso, ma adeguato, contribuisce al mantenimento dell’indipendenza” (cfr. Principio Guida n. 19).