Il nuovo art.17-bis l n 241/1990

La l. n. 124/2015 prevede importanti innovazioni alla legge 241 del 1990, come l’art. 3, che risulta così uno dei pochi articoli già entrati in vigore, diversamente da quelli recanti soltanto deleghe legislative, il quale introduce il nuovo art. 17-bis “Silenzio assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici” .

Viene previsto il silenzio assenso per i procedimenti ad istanza di parte, per il rilascio del relativo provvedimento, anche per l’adozione di provvedimenti amministrativi e normativi da parte di una P.A. nei casi in cui sia prevista l’acquisizione di autorizzazioni, concerti, nulla osta di altre PP.AA. o di gestori di beni e servizi pubblici entro trenta giorni. Il termine può essere interrotto soltanto una volta per esigenze istruttorie o richieste

modificative puntualmente motivate.23 _{Decorso il termine} predetto senza che sia comunicato l’ assenso , il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito.

L'art. 3 della Legge n. 124 del 2015 disciplina, infatti, una nuova forma di silenzio assenso, definita "endoprocedimentale", destinata a snellire tutti quei procedimenti amministrativi finalizzati all'emanazione di un provvedimento "pluristrutturato", ovvero di quella decisione finale da parte dell'amministrazione procedente per la cui adozione, la legge richiede l'assenso vincolante di un'altra amministrazione: in tali ipotesi, il silenzio dell'amministrazione interpellata, che rimanga inerte non esternando alcuna volontà, non ha più l'effetto di precludere l'adozione del provvedimento finale, ma è, al contrario, equiparato allo stesso atto di assenso e consente, pertanto, l'adozione del provvedimento conclusivo da parte dell'amministrazione procedente. 24

Per quanto riguarda l’ambito soggettivo della norma, essa è da

23 _{Bombardelli,M.,”Il Silenzio Assenso tra Amministrazioni e il rischio di eccesso}

di velocità nelle accelerazioni procedimentali” in Urbanistica e Appalti,2016,

,cit.,pag.1-2.

24 _{Avv. M. Benedetti e Dott. N. M. Salvi, “Il silenzio assenso}

applicarsi a tutte le amministrazioni, non solo statali ma anche locali, comprese le Regioni a statuto speciale e le Province autonome. In secondo luogo, la norma si applica anche agli organi politici, se l’atto ha natura amministrativa, alle Autorità indipendenti, la cui natura amministrativa è ormai pacifica. Infine, stessa applicabilità si è avuta per i gestori di beni e servizi pubblici, in virtù del principio comunitario di P.A. sostanziale e funzionale. Per quanto riguarda l’ambito oggettivo, la norma espressamente include, oltre all’atto amministrativo, “l’adozione di provvedimenti normativi”. E’ incluso ogni tipo di procedimento amministrativo che abbia al proprio interno una fase decisoria di competenza di altra amministrazione.25

Il parere oggetto di silenzio inter-amministrativo deve essere richiesto dall’amministrazione procedente: questo vuol dire che l’art. 17-bis è escluso nel caso in cui sia il privato a fare richiesta per il necessario assenso. Se è il privato a chiedere alla seconda autorità, protagonista della sub-fase, di dare consenso, pur all’interno di un altro procedimento, comunque non potrà essere

25 _{C. Merluzzi, Il nuovo silenzio orizzontale tra amministrazioni ex art. 17-bis: un}

primo giudizio sulla ricostruzione del Consiglio di Stato e l’esponenziale crescita dell’istituto, 2017. <www.lab-ip.net>.

considerato silenzio orizzontale, ma verticale. Potrà quindi trovare applicazione il silenzio assenso ordinario ex art. 20 se si tratta di procedimenti autorizzatori, altrimenti l’amministrazione dovrà esprimersi espressamente, e l’inerzia sarà improduttiva di effetti. L’art. 17-bis si applica nei rapporti solo tra amministrazioni, e la richiesta deve provenire dall’autorità procedente nei confronti di un’altra, protagonista di un necessario assenso incidentale, in una sub-fase. Non può applicarsi l’art. 17-bis nel caso in cui ci sia un’amministrazione titolare del procedimento e un’altra responsabile per i rapporti con il privato richiedente. Per rientrare nel silenzio orizzontale, entrambe debbono avere potere decisorio, e la decisione deve essere pluristrutturata. 26

Proseguendo, il comma 3 ex art. 17-bis estende invece l'effettivo ambito di applicazione del nuovo istituto anche ai procedimenti concernenti settori rispetto ai quali resta esclusa, ai sensi del quarto comma dell'art. 20, l'applicabilità del silenzio assenso tradizionale: la forma endoprocedimentale si applica, infatti,

26 _{C. Merluzzi, Il nuovo silenzio orizzontale tra amministrazioni ex art. 17-bis: un}

anche in quelle ipotesi in cui l'atto di assenso comunque denominato sia richiesto alle amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini con la sola differenza che, ove non sia espressamente previsto diversamente, il termine entro cui occorre manifestare il proprio assenso e, conseguentemente, decorso inutilmente il quale lo stesso s'intende acquisito è di 90 giorni decorrenti dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione competente. Al contrario, ai sensi del quarto comma dell'art. 17-bis, restano escluse dall'ambito di applicazione dell'istituto in esame tutte quelle ipotesi per le quali disposizioni di diritto comunitario richiedano l'adozione di provvedimenti espressi. 27

La Commissione Speciale del Consiglio di Stato, con il Parere 13 luglio 2016, n.1640, ha risposto ad un complesso quesito dell'Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, trasmesso con nota del 31 maggio 2016 e riguardante alcuni delicati problemi applicativi dell’ art.

27 _{Avv. M. Benedetti e Dott. N. M. Salvi, “Il silenzio assenso}

17-bis l. n. 241/1990, e nel farlo ha affrontato anche la problematica relativa alla possibilità per l'amministrazione che, interpellata, sia rimasta inerte, di agire in autotutela. In merito occorre distinguere, da una parte, l'ipotesi in cui, una volta formatosi l'assenso per silentium, il provvedimento finale sia già stato formalmente adottato dall' amministrazione procedente e in tal caso sarà necessario sollecitare l'avvio del procedimento di riesame non potendosi esercitare un potere di autotutela unilaterale che si concretizzi nell' esternazione del proprio sopravvenuto dissenso e, dall'altra, quella in cui, invece, lo stesso provvedimento finale non sia ancora stato adottato nonostante la formazione del silenzio assenso negando all'amministrazione interpellata la possibilità di esercitare un potere unilaterale e tardivo di autotutela fino al momento dell'adozione del provvedimento finale, impedendone, di fatto, la formazione.28

28 _{Avv. M. Benedetti e Dott. N. M. Salvi, “Il silenzio assenso}