NUOVO SCHEMA NEGOZIALE TIPICO; COLLEGAMENTO NEGOZIALE; CONTRATTO MISTO; SUBCONTRATTO.

È senz’altro rilevante, poi, la circostanza che il noleggio viene riferito dalla prassi a prestazioni di fare, e, quindi, sembra difficile conciliarlo con lo schema dell’avvalimento, quanto meno nei casi in cui quest’ultimo sia riferito a requisiti particolari, quali, per esempio, le attestazioni SOA84

. E, comunque, a ben vedere, come è stato efficacemente affermato in dottrina85, “nei confronti

della P.A. l’ausiliario è meno terzo rispetto al noleggiatore”: tale circostanza si evince dalle

profonde differenze che sussistono tra gli oneri, soprattutto di carattere documentale, che incombono sull’ausiliario, previsti, per esempio dalle lettere d) ed f) del secondo comma dell’articolo 49, e non sul noleggiatore.

3.4. NUOVO SCHEMA NEGOZIALE TIPICO; COLLEGAMENTO NEGOZIALE; CONTRATTO MISTO; SUBCONTRATTO.

Del resto, la dottrina86 esclude che l’avvalimento sia un contratto, nuovo, tipico, e ciò per diverse ragioni: innanzitutto perché ciò non sarebbe coerente con le intenzioni del legislatore comunitario, che, tradizionalmente, mira a semplificare e deformalizzare gli istituti giuridici, e poi perché non sembra evincersi dalla regolamentazione dell’istituto, così come predisposta dal legislatore interno, che non fa alcun accenno in proposito.

84

In questi termini, G. P. Cirillo, cit., 4.

85

M. M. Fracanzani, cit., 3.

86

M. Ragazzo cit., 998: “ … Va detto, peraltro, che non pare che le norme, sia comunitarie che nazionali, abbiano

inteso configurare addirittura un nuovo schema negoziale tipico, innanzitutto perché sarebbe improprio attribuire tale intendimento al legislatore comunitario, mosso, al contrario, dalla volontà di non irrigidire i propri precetti in schemi negoziali definiti che, in quanto tali, risulterebbero difficilmente adattabili ai diversi diritti nazionali; in secondo luogo, perché anche il nostro legislatore, che pure avrebbe potuto trasporre le disposizioni comunitarie in uno o più dei tipi negoziali noti al nostro ordinamento, ha chiaramente abdicato a tale facoltà, limitandosi a prevedere che l'obbligo dell'ausiliario di mettere a disposizione dell'ausiliato le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo …”.A questo proposito, si veda anche G. P. Cirillo, cit., 6: “ … la via più semplice potrebbe essere quella

di ritenere che si tratti di un contratto tipico nuovo …”, anche se lo stesso Autore poi precisa: “ … ma vi osta il fatto che l’istituto dell’avvalimento è una fattispecie complessa , in cui il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente rappresenta soltanto una componente di essa, e nemmeno la più importante. Infatti, la stessa legge non lo ritiene necessario quando l’obbligo dell’impresa ausiliaria a vincolarsi verso la stazione appaltante scaturisca dal vincolo giuridico derivante dalla sua appartenenza allo stesso gruppo societario di cui fa parte l’impresa concorrente…”.

Quindi, anche a causa delle molteplici questioni che sembrano sorgere paragonando, di volta in volta la regolamentazione positiva dell’avvalimento con una figura tipica, ben definita, regolata all’interno del Codice Civile, ma anche atipica, o socialmente tipica anche se innominata, oppure ricorrendo all’ipotesi di un nuovo contratto, creato dal legislatore, taluni preferiscono fare riferimento allo schema, più flessibile, del collegamento negoziale87.

Il collegamento negoziale è una fattispecie, di creazione dottrinale e giurisprudenziale, fondata sul riscontro e sull’analisi dei molteplici casi in cui gli schemi contrattuali, e, più ampiamente, appunto “negoziali”, creati dalle parti vanno al di là delle singole figure tipiche, o atipiche, e le mettono in relazione fra di loro, di modo che ognuna di esse resta a sé stante, eppure, nell’ambito di un’unica causa, risulta inscindibilmente collegata alle altre. Ne deriva che ogni negozio è regolato dalla sua propria normativa di riferimento, e, tuttavia, il suo esistere e produrre effetti dipende anche dalla validità ed efficacia dei negozi collegati.

Anche il contratto misto88, del resto, è uno schema, nato, come il collegamento negoziale, dall’analisi della prassi, che va al di là delle singole figure tipiche, contemplando, tuttavia, a differenza del secondo, uno schema che contiene un unico negozio, connotato da caratteristiche proprie di più fattispecie negoziali, le quali, combinandosi, creano una nuova funzione economico-sociale della fattispecie e, in ultima analisi, una nuova causa.

L’avvalimento viene da alcuni paragonato al contratto misto fondamentalmente per gli stessi motivi che spingono a richiamare la figura del collegamento negoziale: atipicità della struttura, parametrazione casistica della normativa di riferimento.

In questo senso, si potrebbe forse teorizzare il nesso fra impegno dell’ausiliario nei confronti del concorrente e aggiudicazione, con successiva formalizzazione dell’impegno contrattuale fra amministrazione appaltante e aggiudicatario, anche alla stregua di un meccanismo condizionale, perciò configurando una sorta di collegamento necessario.

87

L’elaborazione in ambito civilistico sul tema del collegamento negoziale è amplissima. Fra gli altri, si possono citare Giorgianni, Negozi giuridici collegati, in Riv. it. Sc. Giur., 1937, 327 s., pubblicato poi in Scritti minori, Napoli, 1988, 57 s; Scognamiglio, voce Collegamento negoziale, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 375 s.; Colombo,

Operazioni economiche e collegamento negoziale, Padova, 1999, 342; Cass., sez. I, 20 aprile 2007, n. 9447, secondo

cui il collegamento negoziale si ha quando due o più contratti, ciascuno con propria causa autonoma, non siano inseriti in un unico negozio composto (misto o complesso), ma rimangano distinti, pur essendo interdipendenti, soggettivamente o funzionalmente, per il raggiungimento di un fine ulteriore, che supera i singoli effetti tipici di ciascun atto collegato, per dar luogo ad un unico regolamento di interessi, che assume una propria diversa rilevanza causale.

88

Sulla figura del contratto misto o complesso, si veda Cass., Sez. III, 28 marzo 2006, n. 7074 e Cass., sez. II, 16 marzo 2006, n. 5851; in argomento, specificamente sulla differenziazione fra contratto misto e collegamento negoziale, basata anche sul confronto rispetto alle diverse classificazioni possibili del collegamento, Cass., sez. II, 27 marzo 2007, n. 7524, ed ivi la distinzione tra collegamento meramente occasionale tra negozi, e collegamento funzionale, nel quale ciascun contratto conserva sì la propria individualità, ma i due contratti vengono concepiti dalle parti come avvinti teleologicamente da un nesso di reciproca interdipendenza, per cui le vicende dell'uno debbano ripercuotersi sull'altro, condizionandone la validità e l'efficacia. Più in generale, A. Luminoso, I contratti tipici e

E, tuttavia, come ben si vede, ciò non implica che non si debba in qualche modo provvedere a qualificare i due segmenti del collegamento, per poi verificarne la disciplina di riferimento.

Ancora più arduo è richiamare la fattispecie del contratto misto, a meno che non si cerchi di combinare le diverse caratteristiche proprie di varie figure negoziali, suscettibili di venire singolarmente in considerazione, per poi eliminare quelle connotazioni che risultano incompatibili con la normazione dell’istituto a livello positivo: e perciò, anche in questo caso, sembrerebbe necessario provvedere comunque al corretto inquadramento dei segmenti negoziali che si fondono nel contratto misto.

Il subcontratto89, figura pure da taluni evocata, è anch’esso, in definitiva, una variante del collegamento negoziale, nel senso, però, che al rapporto originario si aggiunge un altro rapporto, connesso al primo anche in quanto sua derivazione.

In questo ambito, un inquadramento riconduce l’istituto alla logica dell’accollo, e, specificamente, dell’accollo esterno cumulativo90_{: anche quest’ultimo, in effetti, è costituito da un contratto avente} ad oggetto l’assunzione di un debito altrui da parte del terzo, aperto all’adesione del creditore, che, proprio per mezzo dell’adesione, rende la pattuizione irrevocabile nei suoi confronti.

E però, nell’avvalimento, la stazione appaltante non deve formulare alcuna adesione, a meno di non voler forzatamente individuare un’adesione nell’aggiudicazione.