ULTERIORI DISTINZIONI (ATTO PRESUPPOSTO, PROCEDIMENTO, FASE PROCEDIMENTALE, ATTO PROCEDIMENTALE).

Le peculiarità del sub-procedimento, per quanto sommariamente esposto, vanno quindi ravvisate, secondo la dottrina più avvertita, nel suo essere strutturalmente ma non funzionalmente autonomo, nel suo concludersi, dunque, con un atto che, potenzialmente, sarebbe dotato di tutte le caratteristiche proprie di un provvedimento e, tuttavia, non lo è, in quanto per ragioni più o meno contingenti, non produce effetti giuridicamente rilevanti esterni al procedimento principale.139 Si è ravvisata l’esistenza di “sub-procedimenti”, per esempio, nelle decisioni pluristrutturate, cioè quelle in cui vi è un concorso di competenze, e, quindi, volontà, di più Autorità ed, evidentemente, con riferimento al procedimento posto in essere da ciascuna di tali autorità, o nel caso di decisioni collegiali.

Ciò che specificamente interessa in questa sede è, comunque, sottolineare come sia condivisa la percezione della configurabilità di un istituto, una fattispecie giuridica, che non è un atto e non è

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In questo senso, si veda Cassese, cit., p. 1101, che fa l’esempio del procedimento relativo al rilascio del “certificato di abitabilità” di un immobile, condizionato dai procedimenti relativi al collaudo dell’immobile medesimo.

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Così, Giannini, cit., p. 286.

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Ancora Giannini, cit., p.286; allo stesso proposito, Cassese, cit., p. 1101.

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neppure un procedimento, sia esso inteso alla stregua di procedimento tout court, o di procedimento collegato, parallelo o incidentale.

Non è un atto procedimentale, perché a differenza di quest’ultimo, è strutturalmente complesso, potendosi derivare da tale complessità non solo connotazioni di tipo meramente descrittivo, quanto, piuttosto, implicazioni in termini di concreti effetti giuridicamente rilevanti, anche se non esterni al procedimento principale.

In particolare, il sub-procedimento va distinto dal cosiddetto “atto presupposto”.

Sebbene, infatti, possa ravvisarsi più di una caratteristica strutturale comune fra sub-procedimento ed atto presupposto, poiché entrambi sembrano funzionalizzati non all’atto finale del procedimento principale, bensì ad un mero atto preparatorio140, ed entrambi sembrano non avere efficacia immediatamente rilevante rispetto alla conclusione del medesimo procedimento principale, a ben vedere il sub-procedimento, in quanto tale, non può che dirsi “interno” al procedimento principale.

L’atto presupposto, invece, è nettamente “più autonomo”, nei confronti del procedimento principale: esso è esterno al procedimento principale, è un atto finale in sé, venuto in essere nell’ambito di un procedimento diverso da quello preso in considerazione, e relazionato a quest’ultimo solo perché ad esso connesso ex post. Il sub-procedimento è necessariamente, per quanto, come si è accennato, anche solo per esigenze di tipo contingente, funzionalizzato al procedimento principale, e, quindi, all’atto finale dello stesso: e ciò, anche se si tratta di un nesso di collegamento non diretto, ma mediato dalla relazione fra il sub-procedimento medesimo ed un atto (costitutivo) della serie procedimentale141.

Il sub-procedimento, poi, non è un procedimento perché non crea un provvedimento autonomo: in tal senso, come si è visto, non può nemmeno inquadrarsi alla stregua di procedimento incidentale, o di procedimento collegato, o di procedimento parallelo.

Ancora, il sub-procedimento non può nemmeno definirsi alla stregua di una fase del procedimento, o almeno non lo è necessariamente: sebbene, come chiarito, la funzione essenziale del sub-procedimento sia quella di consentire l’elaborazione del provvedimento finale e pertanto possa dirsi una funzione del tutto strumentale, tuttavia il dipanarsi della serie sub-procedimentale ha un senso solo ove si concluda con la elaborazione di quello specifico atto, costitutivo del procedimento principale, che rappresenta il nesso fra sub-procedimento stesso e procedimento

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A questo proposito, F. Lubrano, cit., 58.

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Molto chiaro, sul punto, ancora Lubrano, cit., 58: “ … La posizione degli atti sub procedimentali è quindi

nettamente specifica ed a sé stante ed è esattamente individuata dall’espressione usata per designarli: si tratta di atti procedimentali, e quindi aventi istituzionalmente una funzione “servente”, ma che al provvedimento finale si ricollegano solo indirettamente, cioè per il tramite di un altro atto che costituisce appunto elemento costitutivo del procedimento primario. Si tratta quindi di un collegamento di secondo grado …”.

principale. Non si tratta, perciò, di una qualunque fase del procedimento, sia essa quella preparatoria, o quella istruttoria o quella decisoria, nè risulterebbe utile altra individuazione e classificazione, anche più specifica: già a livello concettuale, si deve riconoscere che la serie sub- procedimentale deve avere una conclusione strutturalmente circoscrivibile nell’ambito del procedimento principale, proprio in quanto tale conclusione è funzionale rispetto alla elaborazione del provvedimento finale. Pertanto, anche rispetto a fasi del procedimento rispetto alle quali possa ravvisarsi una più netta somiglianza, strutturale e contenutistica – si pensi, per esempio, alla sottofase, nell’ambito della fase preparatoria, dell’“accertamento preparatorio”142

- va affermata la distinzione della figura del sub-procedimento.

Ciò rilevato, secondo alcuni Autori, negli anni si è persa la rilevanza della nozione di “sub- procedimento” perché, nell’ambito di un tendenziale ampliamento dell’area di impugnabilità degli atti amministrativi, si è riconosciuta, in più casi, la produzione di effetti esterni anche da parte di atti non provvedimentali e, contemporaneamente, si è avuto lo “spostamento del punto di

equilibrio dell’azione amministrativa dal provvedimento all’attività istruttoria”143 .

In altri termini, ad una rinnovata attenzione per il contenuto e l’effettività dell’istruttoria procedimentale si è associata una minore attenzione al profilo strutturale e, nello stesso tempo, si è voluto aumentare lo spettro di tutela dell’interlocutore della pubblica autorità, ampliando, anche in difetto di approfondimento, le ipotesi di presunta produzione immediata di effetti esterni da parte di atti anche meramente procedimentali.

Ciononostante, per le ragioni che si ritiene di aver sommariamente esposto, non può non riconoscersi l’esistenza di una fattispecie, logica e giuridica, a sé stante, una sorta di “via di mezzo” fra procedimento e atti meramente procedimentali: interno rispetto al primo e comprensivo rispetto ai secondi.

In questo modo, nel sub-procedimento può essere ravvisato un concetto funzionale ad una molteplicità di scopi: da una parte, infatti, si evidenzia la sussistenza di una struttura più complessa del mero atto procedimentale, così conferendo la giusta importanza ad interessi eventualmente maturati nell’ambito della sola serie strumentale e relativi all’istruttoria ad essa espressamente dedicata, dall’altra si distingue il caso della serie sub-procedimentale rispetto alla diversa ipotesi di un autonomo procedimento, così escludendo l’applicazione di alcune, se non tutte, le garanzie relative a quest’ultimo (e ciò, anche in ossequio al principio di non aggravamento dell’attività amministrativa).

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A questo proposito, ancora, Sandulli, cit., passim.

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Non a caso, può dirsi che la giurisprudenza, nelle ipotesi in cui è giunta a configurare la sussistenza di un “sub-procedimento”, si è spesso servita di tale istituto al fine di escludere l’applicazione delle garanzie procedimentali.