LE RAGIONI DI OPPORTUNITA’.

Dal punto di vista dell’opportunità, poi, ricostruire l’avvalimento alla stregua di sub-procedimento amministrativo appare essere operazione ermeneutica più coerente -oltre che più garantista nei confronti della P.A.- con una serie di dati, estrapolati da dottrina a e prassi giurisprudenziale, che si ritiene di considerare ormai acquisiti: innanzitutto, l’atipicità del contratto di avvalimento e del suo contenuto, ma anche la, conseguente, possibilità di far rientrare detto schema contrattuale all’interno di diversi tipi negoziali173

.

171

A quest’ultimo riguardo, M. M. Fracanzani, cit., 3 sostiene che: “ … l’esistenza di queste obbligazioni quelle fra

avvalente e ausiliario, come il sindacato sul contratto sottostante fra concorrente e ausiliario sono condizioni per il provvedimento di aggiudicazione e per la stipula del contratto di appalto e riveste quindi un ruolo rilevante all’interno del procedimento amministrativo …”. A proposito della valutazione, necessariamente discrezionale, della

P.A., si veda anche A. Montini, cit., 6.

172

Si veda in proposito, Zucchelli, cit., 14 173

A tale riguardo, si legga Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2003, n. 1366: “… In linea generale, in caso di

trasferimento di azienda, l’impresa che partecipa ad una gara può avvalersi, ai fini della qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese cedenti..A tal fine, per stabilire se l’atto di autonomia privata è concretamente idoneo a determinare il trasferimento del requisito, occorre valutare la portata del singolo contratto e delle particolari clausole previste..”. Si veda anche, M. Ragazzo cit., 998: “ … Va detto, peraltro, che non pare che le norme, sia comunitarie che nazionali, abbiano inteso configurare addirittura un nuovo schema negoziale tipico, innanzitutto perché sarebbe improprio attribuire tale intendimento al legislatore comunitario, mosso, al contrario, dalla volontà di non irrigidire i propri precetti in schemi negoziali definiti che, in quanto tali, risulterebbero difficilmente adattabili ai diversi diritti nazionali; in secondo luogo, perché anche il nostro legislatore, che pure avrebbe potuto trasporre le disposizioni comunitarie in uno o più dei tipi negoziali noti al nostro ordinamento, ha chiaramente abdicato a tale facoltà, limitandosi a prevedere che l'obbligo dell'ausiliario di mettere a disposizione dell'ausiliato le risorse necessarie per l'esecuzione dell'appalto tragga origine da un contratto tra le dette parti, senza tuttavia definirne il contenuto ed il regime normativo …”.A questo proposito, si veda anche G. P. Cirillo, cit., 6: “ … la via

Se, infatti, si considera la sequenza di atti che compongono l’avvalimento alla stregua di sub- procedimento amministrativo, si dà anche una ragione alla atipicità della struttura del contratto medesimo, per come si evince dal dettato legislativo sul punto: nulla di tassativo in ordine al tipo contrattuale il legislatore avrebbe detto, anche per consentire alla stazione appaltante di verificare in concreto la compatibilità dello schema, di volta in volta adottato dai soggetti privati, rispetto alla sussistenza degli elementi necessari a tutelare la sua posizione.

Del resto, come si è accennato, si tratta di elementi – la atipicità, il tipo negoziale assunto come riferimento nel caso concreto, il contenuto del contratto – i quali, tutti, sono oggetto della valutazione discrezionale, come sopra descritta, da parte della stazione appaltante.

Inquadrando in questo modo il fenomeno, poi, si perverrebbe alla conclusione che tutte quelle conseguenze della atipicità, che in precedenza174 si sono individuate come dannose per la sicurezza dell’esecuzione dell’appalto e per la relativa garanzia della stazione appaltante, apparirebbero, piuttosto, come elementi funzionali ad una maggiore elasticità nell’esercizio della potestà valutativa discrezionale in capo alla stazione appaltante stessa: così la forma del contratto, la sottoposizione a condizione, sospensiva o risolutiva, la gratuità dell’accordo, l’inserzione di quest’ultimo all’interno di una più vasta regolamentazione negoziale fra i contraenti.

Anche da un punto di vista di astratta configurazione, del resto, si ritiene del tutto conciliabile con l’idea di “frammento procedimentale” uno schema prettamente e puramente negoziale.

Sotto questo profilo, si rivela particolarmente interessante l’opinione di chi175

ha visto nel meccanismo dell’avvalimento una “promessa” privatistica, inserita nell’ambito di un procedimento amministrativo.

In particolare, la fattispecie di cui all’art. 1981 del Codice Civile, e dunque la promessa di eseguire una determinata prestazione a favore di un soggetto nei cui confronti non si sia altrimenti obbligati, può essere calata nell’ambito della struttura procedimentale nel seguente modo: l’ausiliario promette all’avvalente e tale promessa si contestualizza all’interno della procedura di affidamento, diventando un presupposto fondante della stessa.

È evidente che fra l’affidamento, in fieri, e la promessa vi è un legame di reciproca implicazione causale: la promessa della prestazione intanto si giustifica, in quanto vi sia l’affidamento e,

Autore poi precisa:” … ma vi osta il fatto che l’istituto dell’avvalimento è una fattispecie complessa , in cui il

contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente rappresenta soltanto una componente di essa, e nemmeno la più importante. Infatti, la stessa legge non lo ritiene necessario quando l’obbligo dell’impresa ausiliaria a vincolarsi verso la stazione appaltante scaturisca dal vincolo giuridico derivante dalla sua appartenenza allo stesso gruppo societario di cui fa parte l’impresa concorrente…”.

174

A questo riguardo, si confronti il capitolo I, sezione II, p. 29 e seguenti.

175

corrispondentemente, l’affidamento si basa anche sulla sussistenza e sulla positiva valutazione della promessa fatta dall’ausiliario all’avvalente.

Nessun ostacolo di carattere teorico, né, sembra, di carattere pratico, si oppone in radice ad una ricostruzione del fenomeno dell’avvalimento nei termini accennati.

Del resto, può venire in considerazione anche l’opinione di chi176

ravvisa una sorta di “riproducibilità” del contratto di avvalimento nelle dichiarazioni che sia l’avvalente che l’ausiliario devono presentare all’ente aggiudicatore: in particolare, si ritiene che tutti i documenti che la disposizione normativa impone come necessari al fine della partecipazione alla gara di appalto siano l’equivalente di una sorta di “ripetizione”177_{, di “rinnovazione”}178

del contratto di avvalimento, stipulato fra avvalente ed ausiliario, all’interno della procedura di affidamento pubblicistica.

In entrambe le ricostruzioni riportate, si prevede come assolutamente ipotizzabile una conciliazione fra fattispecie negoziale e struttura procedimentale che implica una relazione di contenimento della seconda, rispetto alla prima.

In entrambe le ricostruzioni, inoltre, si ipotizza un nesso di carattere logico-funzionale e causale fra le strutture negoziale e procedimentale: in altri termini, si concepisce la isolabilità di una fase del procedimento principale, autonoma quanto ai contenuti conoscitivi ma non in relazione all’obiettivo di interesse pubblico finale, che, a parere di chi scrive, può altrimenti definirsi alla stregua di sub-procedimento.

Sembra, altresì, che sarebbe più coerente con una ricostruzione siffatta anche la circostanza, desumibile da una molteplicità di dati normativi –primo fra tutti, la responsabilità solidale, nei confronti della stazione appaltante, fra avvalente ed ausiliario – relativa alla sussistenza di un rapporto diretto fra ausiliario e stazione appaltante.

Corrispondentemente, la configurazione di un sub-procedimento, quindi di una sequenza di atti giuridici che pongano in diretto contatto l’ausiliario con l’ente aggiudicatore impedirebbe, anche a

176

Così, Fracanzani, cit., passim.

177

Nell’ambito della dottrina civilistica (si veda sul punto, per esempio, R. Sacco Voce Riproduzione ripetizione

rinnovazione del contratto, in Digesto delle disciplina privatistiche, Sezione Civile, vol. XVIII, pagg. 13 e ss.) si

inquadra l’istituto della ripetizione del contratto come un sinonimo di riproduzione: si fa, cioè, riferimento alla creazione di un nuovo contenente di un negozio già vigente tra le parti che non ha un’efficacia autonoma di per sé, se non con riferimento al contenuto di quest’ultimo, che si limita a ri-documentare.

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La rinnovazione del contratto è una fattispecie secondo alcuni diversa dalla ripetizione, in quanto, a differenza di questa, non ci si limiterebbe a riedire un regolamento negoziale già raggiunto, ma si determinerebbe un nuovo momento di decorrenza dell’efficacia del regolamento stesso, coincidente con quello in cui la rinnovazione viene operata. Tecnicamente, dunque, sussistono delle differenze fra i due istituti accennati, che, tuttavia, non vengono in particolare rilievo in questa sede, anche posta la contiguità temporale fra contratto di avvalimento fra avvalente ed ausiliario e redazione della domanda di partecipazione alla gara.

livello ideologico, l’isolamento e l’inquadramento in termini di assoluta terzietà del soggetto ausiliario179.

D’altra parte, ancora in questo senso, la sussistenza di un impegno diretto, assunto dall’ausiliario nei confronti della stazione appaltante, emerge come tale nella giurisprudenza maggioritaria, la quale coerentemente interpreta il dato normativo180.

Sembra, quindi, a chi scrive di poter concludere nel senso che l’avvalimento non possa intendersi solo e soltanto alla stregua di un contratto fra avvalente ed ausiliario, bensì vada inquadrato nei termini di un vero e proprio sub-procedimento amministrativo, che certamente comprende, da un punto di vista strutturale, il suddetto contratto, ma che deve essere considerato nella totalità dei suoi effetti: i quali evidentemente si misurano sia nei confronti delle parti negoziali, sia nei confronti della stazione appaltante.

179

Così, M. Fracanzani, cit., p.3: “ … la circostanza che egli non sia appaltatore, che contragga solo con il

concorrente e non mai con la P.A. lascia pensare all’ausiliario come ad un corpo estraneo che senza averne i requisiti partecipa e lucra, seppur per il tramite di altri, del denaro pubblico, aggirando i vincoli della certificazione …”.

180

Si legga Consiglio di Stato, 5742/2008, cit. : “ … ne discende che, a differenza di quanto opinano e prospettano

gli appellanti incidentali, non possono ritenersi applicabili limitazioni o preclusioni al ricorso all'istituto stesso in caso di concessione di lavori pubblici (quand'anche, come nel caso di specie, di costruzione e gestione), sia perché le disposizioni del Codice si applicano pacificamente alle concessioni di lavori pubblici di cui agli artt. da 142 a 160 del Codice stesso, perché va in via logico-interpretativa rilevato che, nell'istituto dell'avvalimento, l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la Stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse, di cui questi sia carente, per tutta la durata dell'appalto (ivi compreso, dunque, l'eventuale periodo di gestione), sicché l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. In tale ipotesi, quindi, l'impresa ausiliaria diventa titolare passivo di una obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l'aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti”. Da ultimo, negli stessi termini, si legga

Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio2010, n. 2956: “ … l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo

rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non solo verso l’impresa concorrente ausiliata … ma anche verso la stazione appaltante … l’impresa ausiliaria diventa titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione a favore del concorrente ausiliato, di cui segue le sorti”.