8. La plasticità dell’obiezione di coscienza alla luce del principio del pluralismo e
8.1. L’ordinamento italiano
Ricostruite le linee di fondo sulla normativa dell’interruzione di gravidanza nei diversi ordinamenti e lungo l’asse temporale delle varie riforme, ci si accinge ora a trattare il tema dell’obiezione di coscienza. Anche qui, non potendo offrire una panoramica dettagliata
Will, «Beyond Abortion: Why the Personhood Movement Implicates Reproductive Choice», American
Journal of Law and Medicine 39 (2013): 573–616; Judith Daar, «Assisted Reproductive Technologies and
Abortion» 346–51 in Glenn I. Cohen, Allison K. Hoffmann, e William M. Sage, The Oxford Handbook
of U.S. Health Law (Oxford, UK: Oxford University Press, 2017).
217
Per tutte le disposizioni costituzionali emendate si rimanda a Alejandro Madrazo, «Narratives of Prenatal Personhood in Abortion Law», cit., 328, note 5 e 6.
218
Cándido Pérez Hernàndez et al., Aborto: la política de un Estado claudicante, cit., 21. Alcuni ritengono anche che tali emendamenti abbiano degli effetti notevoli sulla legislazione relativa alla fecondazione in vitro e le tecnologie anticoncezionali: Davida Becker e Claudia Díaz Olavarrieta, «Decriminalization of Abortion in Mexico City: The Effects on Women’s Reproductive Rights»,
American Journal of Public Health 103, n. 4 (2013).
219
Acción de inconstitucionalidad 11/2009 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno)(México) 2011) e Acción de inconstitucionalidad 62/2009 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno)(México) 2011), riguardavano gli Stati di Baja California e San Luis Potosì (non fu raggiunta la maggioranza per la dichiarazione di incostituzionalità); Controversia Constitucional
89/2009 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno)(México) 2013), ha dichiarato
l’incostituzionalità per violazione del processo legislativo rispetto a Arroyo Seco; Controversia
Constitucional 62/2009 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno)(México) 2013); Controversia Constitucional 104/2009 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(Pleno)(México) 2013): la Corte ha dichiarato le riforme legittime; infine Acción de inconstitucionalidad
85/2016 (Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Pleno)(México) 2016, pendente). Si
rimanda a Cándido Pérez Hernàndez et al., Aborto: la política de un Estado claudicante, cit., 41–42.
220 Diana Ortiz Trujillo e Santiago Maqueda, «United Mexican State», cit., 58: “The result of these
unconstitutional proceedings is particularly important, since it has allowed to maintain the power of Federal States to protect the right to life from the moment of the conception in their constitutions”.
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su tutti gli aspetti,221 ci si limiterà a esplorare l’obiezione alla luce del pluralismo, con
particolare attenzione al tema della necessaria garanzia di un servizio pubblico. L’argomento di questo paragrafo è dimostrare che l’obiezione di coscienza presenta un grado di plasticità che permette di porre in relazione sia la tutela del pluralismo sia la garanzia del servizio ma che, al tempo stesso, tale relazione può risultare problematica.
Nell’ordinamento italiano, il riconoscimento dell’obiezione di coscienza riconosciuta nella legge 194/1978 costituisce un accordo raggiunto con fatica. L’Art. 9 della legge definisce i requisiti soggettivi, oggettivi e il procedimento per accedere alla tutela dell’obiezione di coscienza:
1. Il personale sanitario ed esercente le attività ausiliarie non è tenuto a prendere parte alle procedure di cui agli articoli 5 e 7 ed agli interventi per l'interruzione della gravidanza quando sollevi obiezione di coscienza, con preventiva dichiarazione. La dichiarazione dell’obiettore deve essere comunicata al medico provinciale e, nel caso di personale dipendente dell'ospedale o dalla casa di cura, anche al direttore sanitario, entro un mese dall'entrata in vigore della presente legge o dal conseguimento dell'abilitazione o dall'assunzione presso un ente tenuto a fornire prestazioni dirette alla interruzione della gravidanza o dalla stipulazione di una convenzione con enti previdenziali che comporti l'esecuzione di tali prestazioni.
2. L'obiezione può sempre essere revocata o venire proposta anche al di fuori dei termini di cui al precedente comma, ma in tale caso la dichiarazione produce effetto dopo un mese dalla sua presentazione al medico provinciale.
3. L'obiezione di coscienza esonera il personale sanitario ed esercente le attività ausiliarie dal compimento delle procedure e delle attività specificamente e necessariamente dirette a determinare l'interruzione della gravidanza, e non dall'assistenza antecedente e conseguente all'intervento.
4. Gli enti ospedalieri e le case di cura autorizzate sono tenuti in ogni caso ad assicurare l'espletamento delle procedure previste dall'articolo 7 e l'effettuazione degli interventi di interruzione della gravidanza richiesti secondo le modalità previste dagli articoli 5, 7 e 8. La regione ne controlla e garantisce l'attuazione anche attraverso la mobilità del personale. 5. L'obiezione di coscienza non può essere invocata dal personale sanitario ed esercente le attività ausiliarie quando, data la particolarità delle circostanze, il loro personale intervento è indispensabile per salvare la vita della donna in imminente pericolo.
221 Per l’ordinamento italiano si rimanda a Davide Paris, L’obiezione di coscienza. Studio
sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica (Bagno a Ripoli: Passigli, 2011); Federica
Grandi, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza (Napoli: Editoriale Scientifica, 2014); Benedetta Liberali, Problematiche costituzionali nelle scelte procreative. Riflessioni intorno alla fecondazione medicalmente
assistita e all’interruzione volontaria di gravidanza (Milano: Giuffrè Editore, 2017); Marilisa D’Amico, I diritti contesi: problematiche attuali del costituzionalismo (Milano: Franco Angeli, 2016). Per l’ordinamento
spagnolo: Javier Martínez-Torrón e Rafael Navarro-Valls, Conflictos Entre Conciencia y Ley. Las Objeciones
de Conciencia, cit. Per il Messico: Luis Alberto Trejo Osornio, La objeción de conciencia en México: el derecho a disentir (México D.F.: Editorial Porrùa, 2010), 65–88 e 103–26.
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6. L'obiezione di coscienza si intende revocata, con effetto immediato, se chi l'ha sollevata prende parte a procedure o a interventi per l'interruzione della gravidanza previsti dalla presente legge, al di fuori dei casi di cui al comma precedente.222
La disposizione contiene vari elementi volti a contenere il movimento obiettorio; tuttavia, essi non si sono rivelati sufficienti per frenare i tentativi di accesso alla protezione giuridica dell’obiezione da parte di soggetti che, al netto delle vicende giudiziarie che li hanno coinvolti, ne sono poi risultati in buona parte scoperti.223
La legge delimita il diritto di obiezione indentificando tre aree operative di natura oggettiva: le attività di rilascio del certificato o del documento in sede di colloquio pre-intervento;224 gli accertamenti medici
volti a certificare l’esistenza dei presupposti che legittimano l’interruzione di gravidanza nel secondo trimestre225 e l’intervento chirurgico stesso.226 In secondo luogo, la norma
individua le figure professionali che rientrano nell’ambito di applicazione: il personale medico e quello esercente le attività ausiliare. Infine, la disposizione utilizza cinque canoni per descrivere le attività obiettabili:227 il primo è di natura circostanziale (le azioni e le
procedure rispetto devono riguardare specificatamente l’evento dell’interruzione di gravidanza); il secondo strumentale (la loro necessità); il terzo finalistico (le azioni o le procedure devono essere dirette a provocare la soppressione del feto); il quarto materiale (le azioni devono concorrere a determinare l’interruzione di gravidanza); il quinto esclusivo (la clausola di coscienza non è operativa nella fase dell’assistenza pre e post intervento e in caso di pericolo di vita, ma non di salute, della donna).
L’elasticità dell’obiezione di coscienza alla luce del pluralismo e della garanzia del
222 Legge 194/1978, Art. 9.
223 Per i casi che si sono succeduti si fa rinvio a Davide Paris, L’obiezione di coscienza. Studio
sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica, cit., 111–13.
224
Legge 194/1978, Art. 5.
225 Ibidem, Art. 7.
226 La dottrina e la giurisprudenza hanno assunto differenti posizioni rispetto al coordinamento
dei commi 1 e 3, su cui infra, nota 229.
227 Sono esonerate solamente le procedure e le attività “specificatamente e necessariamente
dirette a determinare” l’IVG, non “l’assistenza antecedente e conseguente all'intervento” o in caso di indispensabilità per “salvare la vita della donna in imminente pericolo”, commi 3 e 5.
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servizio può essere testata, nell’ordinamento italiano, sul problema che si è posto rispetto all’inclusione o meno delle pratiche certificative e procedurali all’interno dell’obiezione di coscienza. In effetti, la formulazione “travagliata”228 dell’Art. 9 ha disorientato la dottrina:
il primo comma adotta un linguaggio a maglie larghe, richiamando, in tema di obiezione, le procedure che avvengono in sede di colloquio e gli accertamenti diagnostici; il terzo comma, invece, a maglie strette e riconosce l’obiezione soltanto per quelle attività caratterizzate dai cinque canoni descritti sopra. Di fronte al dubbio interpretativo, alcuni tendono a parificare verso il basso, escludendo il colloquio e gli accertamenti diagnostici e preferendo un’interpretazione restrittiva ma sistematica; altri tendono a parificare verso l’alto, includendo tali attività e favorendo la lettera della legge, che costituisce peraltro la volontà storica del legislatore. 229 Detto ciò, la domanda che sorge è perché siano state
accostate situazioni la cui urgenza etica e il cui grado di partecipazione all’aborto è molto differente. Come è stato messo in luce,230 l’estensione dell’obiezione di coscienza da chi
materialmente interrompe la gravidanza a chi partecipa al colloquio preliminare, rispetto a cui non v’è dubbio che l’intervento abortivo sia evento futuro e incerto, può trovare giustificazione in funzione dell’ampia disponibilità di soggetti in grado di garantire il servizio pubblico. Poiché la donna, per ottenere il documento o il certificato di cui all’Art. 5 della legge, può rivolgersi a ogni medico iscritto all’albo professionale (tutti, a priscindere dalla specializzazione), il legislatore si è sentito più sicuro nel riconoscere l’esenzione ancorché “in situazioni in cui meno acuto è il profilo di coscienza”.231
228
Giovanni Berlinguer, La legge sull’aborto, cit., 109.
229 Tra i contributi più recenti, che ricostruiscono la letteratura in materia e le differenti
posizioni adottate dalla dottrina italiana, si rimanda, tra gli altri, a: Paolo Veronesi, Il corpo e la
Costituzione. Concretezza dei «casi» e astrattezza della norma, cit., 147–50; Federica Grandi, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza, 117–20; Davide Paris, «Medici obiettori e consultori pubblici. Nota
a T.A.R. Puglia (Bari), sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477», Stato, Chiese e pluralismo confessionale, 2011, 6–7; Benedetta Liberali, Problematiche costituzionali nelle scelte procreative. Riflessioni intorno alla fecondazione
medicalmente assistita e all’interruzione volontaria di gravidanza, 629–40.
230
Davide Paris, L’obiezione di coscienza. Studio sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla
bioetica, cit. 107–19.
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Per quanto discutibile possa sembrare questo criterio sotto il profilo della parità di trattamento di situazioni oggettivamente diverse,232 sotto il profilo del pluralismo il
congegno di fondo è che l’obiezione di coscienza può espandersi con l’aumentare del numero di soggetti che possono garantire il servizio. In questo senso, il legislatore italiano non ha ritenuto necessario restringere il pluralismo ma, invece, ha permesso a “medici di varie opinioni” di “lavorare nei servizi sanitari ove si consiglia e si aiuta la donna, e si compiono le fasi preliminari della procedura”.233