P RINCIPIO DI PROPORZIONALITÀ

Il principio di proporzionalità, di origine tedesca, ha stravolto la visione dell’amministrazione nell’attività procedimentale168 ma ben presto ha trovato accoglimento nella giurisprudenza comunitaria quale strumento essenziale del sindacato giurisprudenziale, tanto da collocarsi, “fra i c.d. principi generali del diritto comunitari, enucleati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia in base al noto metodo della comparazione giuridica. La giurisprudenza della Corte di Giustizia ha, infatti, riconosciuto al principio di proporzionalità la natura di norma giuridica vincolante, alla quale può appellarsi qualunque cittadino dinanzi ad un tribunale e che i tribunale devono rispettare ed applicare. Essa ha inoltre affermato che ad esso spetta rango costituzionale, quale principio generale per la limitazione delle misure comunitarie restrittive, comprese quelle adottate dal legislatore comunitario”169.

La proporzionalità170 presenta caratteri profondamente innovativi per quanto attiene l’esercizio dell’azione amministrativa. Tal ultima, deve

168

G. GRECO, L’incidenza sugli atti amministrativi nazionali, cit., p. 962 ricorda, nella nota 74, che detto istituto “è stato elaborato in origine nel quadro del c.d. <<diritto di polizia>> e risale a FLEINER, Institutionen des Deutschen Verwaltungrechts, Tubingen, 1928, p. 404. Ma si tratta di principio subito accolto anche da altri autori, quali Mayer, Deutsches Verwaltungrecht, Vol. I, 3^ Ed., Munchen, 1977, pp. 429 e ss. e con carattere generalizzante”.

169

D.U. GALETTA, Il principio di proporzionalità comunitario e il suo effetto di “spill over” negli ordinamenti nazionali, in Nuove Autonomie, Rivista di diritto pubblico, 2005, 4-5, p. 546.

170 _{D. U. GALETTA, Il principio di proporzionalità nella giurisprudenza comunitaria, in Riv. it. dir.}

119

essere espletata con mezzi idonei all’obiettivo perseguito; necessaria, in assenza di altri strumenti alternativi che comportino minor sacrificio per il privato; infine, improntata all’adeguatezza del potere esercitato rispetto agli interessi in gioco.

Essi sono i tre caratteri della proporzionalità, per come, peraltro, interpretati dal giudice amministrativo nazionale171, secondo cui il principio di proporzionalità172 vincola l’Autorità la quale “non può imporre, con atti normativi od amministrativi obblighi o restrizioni alle libertà del cittadino, in misura superiore a quanto strettamente necessario nel pubblico interesse”. Esso impone, un’indagine prodromica dell’amministrazione prima dell’esercizio dell’attività173. Il giudice comunitario174 parimenti, legge nel principio di proporzionalità l’esigenza che gli strumenti utilizzati dalle istituzioni europee siano idonei a realizzare lo scopo perseguito, evitando di sacrificare, eccessivamente, il privato all’esito di tale attività.

amministrativo, Milano, 1998; C. FRANCHINI, I principi applicabili ai procedimenti amministrativi europei, cit., p. 1042. A. SANDULLI, La proporzionalità dell’azione amministrativa, Padova, 1998; S. VILLAMENA, Contributo in tema di proporzionalità amministrativa. Ordinamento comunitario, italiano e inglese, Milano, 2008; S. COGNETTI, Principio di proporzionalità. Profili di teoria generale e di analisi sistematica, Torino 2011.

171

TAR LAZIO, Roma, III, sentenza 2 febbraio 2007, n. 777.

172

Recentemente, si v. Cons. St., VI, sentenza 17 aprile 2007, n. 1736, con nota di F. SPAGNUOLO, Il principio di proporzionalità tra vecchi e nuovi schemi interpretativi, in Riv. It. Dir. pubbl. com., 2008, 3-4, pp. 992 e ss.

173

Si v., altresì, TAR LAZIO, Roma, III, sentenza 18 ottobre 2006, n. 10485.

174 _{Corte di Giustizia, sentenza 12 dicembre 2006, causa C-380/03, in Foro amm., CDS, 2006, n. 12,}

p. 3231. Il giudice comunitario riconosce, in materia di pubblicità dei prodotti del tabacco, al legislatore comunitario un ampio potere discrezionale nell’adozione di scelte complesse che involgono valutazioni di carattere politico, economico e sociale. Solo la manifesta inidoneità di una misura in relazione allo scopo perseguito, può inficiare la legittimità dell’intervento comunitario.

120

Il principio di proporzionalità richiama, inevitabilmente, il principio di ragionevolezza175, tutti e due di origine pretoria176. Invero, non può sostenersi che la proporzionalità fosse racchiusa nella ragionevolezza in quanto i profili cui si accennava pocanzi, distintivi del principio, sono del tutto assenti nella ragionevolezza per come è stata notoriamente intesa. In altri termini, il principio di proporzionalità177, nell’ottica amministrativa, impone una duplice, prodromica, valutazione ovvero la comparazione degli interessi in gioco e, secondariamente, la ricerca del mezzo adeguato, efficiente ed idoneo a raggiungere il fine pubblico con il minor sacrificio possibile del privato.

Si è dibattuto a lungo sulla compatibilità di tale principio con l’attività amministrativa nazionale, fermo restando l’obbligo di applicazione dello stesso nel quadro della amministrazione comunitaria indiretta178, sibbene la questione appare ormai risolta, in ragione della portata del nuovo art. 117, co. 1°, Cost. e della disposizione di cui all’art. 1, co. 1°, legge proc. amm., che ora impongono il vincolo all’attività amministrativa ai principi dell’ordinamento comunitario. A livello

175

Si v., su tutti, A. CERRI (a cura di), La ragionevolezza nella ricerca scientifica ed il suo ruolo specifico nel sapere giuridico, Atti del Convegno di Studi, Roma, 2-4 ottobre 2006, I-III, Quaderno monografico di Nova Juris interpretatio, Roma, 2007.

176

Da ultimo, F. TAMASSIA, La ragionevolezza nei giudizi della Corte di Giustizia europea nell’applicazione delle direttive non particolareggiate, in A. CERRI (a cura di), ult. op. cit., II, pp. 315 e ss.

177

Cons. St., VI, sentenza 1° aprile 2000, n. 1885.

178 _{Per come statuito dalla Corte di Giustizia, a partire dalla sentenza 26 febbraio 1991, causa C-}

121

comunitario, il principio di proporzionalità ha trovato collocazione all’interno del Trattato di Maastricht, all’art. 3B, ed attualmente è disciplinato dall’art. 5, paragrafo 1, TCE consolidato secondo cui “La delimitazione delle competenze dell'Unione si fonda sul principio di attribuzione. L'esercizio delle competenze dell'Unione si fonda sui principi di sussidiarietà e proporzionalità”.

In sintesi, il principio di proporzionalità segna il limite invalicabile per l’attività amministrativa rispetto all’obiettivo da raggiungere; ne determina le modalità di esercizio; impone una previa valutazione: dinanzi ad una molteplicità di soluzioni, l’amministrazione deve preferire quella meno invasiva, quella che sacrifica il meno possibile la libertà del privato, nel perseguimento dei fini pubblici, in un’ottica preventiva che impone all’amministrazione pubblica di valutare gli effetti scaturenti dal provvedimento adottato179.

Sul versante opposto, è interessante notare che il giudice amministrativo180 ha statuito che gli atti di autotutela non possono fondarsi genericamente sulla richiesta di ripristino della legalità, ma debbono esternare le ragioni di interesse pubblico, concreto ed attuale, che ostano al mantenimento della situazione consolidata, ciò quando la revoca interviene a distanza di tempo, incidendo,

179 _{TAR LAZIO, Roma, III, sentenza 2 febbraio 2007, n. 777, cit.} 180

122

inevitabilmente, su posizioni consolidate e stabilizzate, sicché il ritardo con cui l’amministrazione ha esercitato i poteri di autotutela è sufficiente ad ingenerare un legittimo affidamento che restringe ancor più l’ambito di azione della p.a.181. Da questo punto di vista, la proporzionalità è interpretata dal giudice amministrativo in linea con l’ordinamento comunitario182 ed oggi positivizzato, per come precisato, dall’art. 1, co. 1°, legge proc. amm183.

E’ interessante sottolineare, infine, gli aspetti applicativi, in relazione al provvedimento transnazionale, del principio in esame di concerto con il principio del mutuo riconoscimento, “fa assumere al principio di sussidiarietà una portata orizzontale, perché regola le relazioni tra le normative e le sfere di azione amministrativa di due Stati membri”184.

181

Per una distinzione tra principio di imparzialità, buon andamento della p.a. e buona fede, cfr. A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997; P. M. VIPIANA, L’autolimite della pubblica amministrazione fra coerenza e flessibilità, Milano, 1999.

182

Sulla correlazione del principio di buona fede con i principi generali che disciplinano la legalità sostanziale della pubblica amministrazione, cfr. G. SALA, Potere amministrativo e principi dell’ordinamento, Milano, 1993.

183

In questi termini, Cons. St., VI, sentenza 17 aprile 2007, n. 1736; in dottrina, A. MASSERA, I principi generali, cit.

184 _{L. DE LUCIA, Amministrazione transnazionale e ordinamento europeo. Saggio sul pluralismo}

123