235 A. Ciancio, Disciplina di gruppo e tutela del Parlamentare dissenziente, cit., pp. 4-5.
236 M.R. Ferrarese ricorda che con la diffusione della mobilitazione civica al di fuori del voto, e la
diminuzione del gap tra Stato e società civile diviene fisiologicamente controverso un principio come il divieto di mandato imperativo: M.R. Ferrarese, La governance e la democrazia postmoderna, in A. Pizzorno (a cura di), La democrazia di fronte allo Stato, Feltrinelli, Milano, 2010, p. 89. Cfr. D. Castiglione, La
66 In un’epoca di crescente interdipendenza tra gli Stati237, lo studio della sovranità popolare deve essere completato con l’analisi delle norme sovranazionali, di cui il nostro ordinamento è sempre più permeato. Infatti, queste ultime sono create da soggetti e procedure radicalmente diversi da quelli rappresentativi, e le prassi – in assenza di un’autorità globale sovraordinata – hanno elaborato dispositivi avanzati di coinvolgimento dei privati come regolatori o co-regolatori238. Questo non può essere trascurato nella ricerca, perché è un ulteriore fattore di disuguaglianza e svuotamento della rappresentanza239, ma al tempo stesso può fornire qualche spunto per la costruzione di dispositivi partecipativi realmente inclusivi che consentano la rigenerazione del rapporto rappresentativo.
Del resto, il contesto sovranazionale è collegato a quello interno, fin qui descritto. Da un lato, lo normalizza, perché consente l’ingresso diretto nella decisione dei soli stakeholder che sono in grado di far pesare il proprio potere negoziale240. Dall’altro lato, ne è in parte la causa: il dominio internazionale dei mercati, come si diceva, è stata una delle leve impiegate per aumentare il peso degli Esecutivi nell’ordinamento241. Più a fondo, si è
237 R. Mayntz, La teoria della “governance”: sfide e prospettive, cit., p 14; F. Galgano, La
globalizzazione nello specchio del diritto, Il Mulino, Bologna, 2009, pp. 24-32.
238 R. Mayntz, La teoria della “governance”: sfide e prospettive, cit., p 14; S. Cassese, Oltre lo Stato,
Laterza, Roma-Bari, 2006, pp. 42-64. Tuttavia è stato osservato, in modo non peregrino, che «La lex
mercatoria è fonte di diritto – la sola possibile fonte di diritto capace, nel tempo presente, di produrre diritto
transnazionale»: F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, cit., p. 76. Contra, S. Cassese afferma che «Si può, anzi, dire che è la universalizzazione dei diritti, più che la globalizzazione dei mercati, il lato caratteristico della globalizzazione»: S. Cassese, Oltre lo Stato, cit.
239 G. Ferrara, L’indirizzo politico dalla nazionalità all’apolidia, Intervento al Convegno Esposito,
Crisafulli, Paladin. Tre costituzionalisti nella cattedra padovana, 19-20-21 giugno 2003, Padova, in
http://archivio.rivistaaic.it/materiali/convegni/20030619_padova/ferrara.html, pp. 11-14; L. Ronchetti,
Rappresentanza politica come rappresentanza costituzionale, cit., p. 35. Per gli effetti sul sistema delle fonti,
F. Bilancia, La crisi dell'ordinamento giuridico dello Stato rappresentativo, Cedam, Padova, 2000, pp. 335 ss.
240 G. Bucci, La sovranità popolare nella trappola delle reti multilevel, in Costituzionalismo.it, fasc.
1/2008, http://www.costituzionalismo.it/articoli/280/, p. 9. A proposito degli Stati Uniti, dove il fenomeno è anche più accentuato: M. Shapiro, Administrative Law Unbounded, in Indiana Journal of Global Legal
Studies, vol. 8/2001, p. 375.
241 Si è consciamente perseguita la concentrazione del potere statale in ambito ristretto, precisamente nelle
mani dell’Esecutivo, per assicurare una crisis management efficace: G. Ferrara, Democrazia e stato nel
capitalismo maturo. Sistemi elettorali e di governo, in Democrazia e diritto, n. 4-5/1979, p. 578. J.P. Morgan
individua la crisi economica come conseguenza di quelle che sarebbero delle criticità di alcune costituzioni europee, tra cui quella italiana, derivanti dalla «strong socialist influence, reflecting the political strength that left wing parties gained after the defeat of fascism» [«forte influenza socialista, che riflette la forza politica che hanno guadagnato i partiti di sinistra dopo la sconfitta del fascismo»]: «Political systems around the periphery typically display several of the following features: weak executives; weak central states relative to regions; constitutional protection of labor rights; consensus building systems which foster political clientalism; and the right to protest if unwelcome changes are made to the political status quo» [«esecutivi deboli; stati centrali deboli rispetto alle regioni; disposizioni costituzionali di tutela dei diritti del lavoro;
67 affermato che oggi le condizioni politiche e i rapporti di forza «sono tali da indurre a concepire lo stato come rappresentante degli interessi generali e complessivi del capitalismo», la cui logica è «creare le condizioni e premesse formali ma anche [...] materiali perché la produzione e l’accumulazione possano continuare e perché la loro continuità non si interrompa, scontrandosi con i fenomeni di instabilità materiale, temporale e sociale che sono immanenti alla socializzazione anarchica del processo capitalistico»242.
Infine, il livello sovranazionale fa emergere le contraddizioni della nozione di cittadinanza assunta dal nostro ordinamento, perché mostra che l’appartenenza nazionale non ha mai avuto un valore inclusivo, e il vero fattore discriminante nella partecipazione è quello economico. Infatti, lo stesso Stato a livello internazionale ha concesso poteri normativi ad attori economici estranei al Paese, mentre al suo interno ha continuato a escludere i non cittadini dal voto.
In conseguenza di queste premesse, lo studio osserverà come il contesto sovranazionale ha affrontato in modo efficace alcuni temi critici della partecipazione, ma l’ha fatto trascurando il valore dell’uguaglianza, che la rappresentanza mira ad assicurare a livello interno. Questa contraddizione aprirà un ragionamento, che verrà poi sviluppato nel capitolo successivo, su come gli spunti di avanzamento emersi a livello internazionale possano essere collocati, a livello interno, in dispositivi legali rispettosi degli articoli 2 e 3 della Costituzione.
sistema di costruzione del consenso che favorisce il clientelismo politico; il diritto di protestare se sono fatte modifiche sgradite allo status quo»]: The Euro area adjustment: about halfway there, a cura di M. Barr e D. Mackie, 28/5/2013, in http://www.europe-solidarity.eu/documents/ES1_euro-area-adjustment.pdf, p. 12. La retorica del “primato della politica” nella ‘democrazia immediata’ è sempre di più servita a dissimulare una situazione in cui «la politica in realtà decide poco o nulla di ciò che veramente è rilevante e se le si chiede un incremento di efficienza, tale efficienza finisce col risultare funzionale alla sollecita realizzazione di obiettivi e disegni di riforma definiti in altre sedi. L’impressione è, in realtà, proprio che ci sia una stretta connessione tra il trasferimento delle decisioni chiave ad istanze non responsabili (nella forma del dominio del mercato, o nella forma attenuata e neutralizzata del dominio della “tecnica”) e la trasformazione – rectius la semplificazione, la banalizzazione – della democrazia parlamentare nella sua versione “maggioritaria” e ultra-competitiva»: M. Cuniberti, L’organizzazione del governo tra tecnica e politica, Relazione al Seminario annuale dell’Associazione Gruppo di Pisa “Il Governo tra tecnica e politica”, Como 20 novembre, 2015, in
La Rivista del Gruppo di Pisa, 20/11/2015, in
https://www.gruppodipisa.it/images/rivista/pdf/Marco_Cuniberti_-__Sull_organizzazione_del_Governo.pdf,
p. 99. Cfr. E. Olivito, Le inesauste ragioni e gli stridenti paradossi della governabilità, cit., pp. 45-52; G. Ferrara, L’indirizzo politico dalla nazionalità all’apolidia, cit., p. 10.
242 G. Ferrara, Democrazia e stato nel capitalismo maturo, cit., pp. 518-533 (la citazione è a p. 518).
Infatti, è stato notato che il capitalismo non si fonda, come può apparire, sul laisser faire, bensì ha bisogno di un ordine legale strumentale al sistema economico: P. Nahamowitz, Difficulties with Economic Law, in G. Teubner – A. Febbrajo (a cura di), State, Law and Economy as Autopoietic Systems, cit., p. 549.
68 Partendo dai nodi della partecipazione, già proposti in questo lavoro, si possono esaminare almeno due punti critici affrontati dalla governance internazionale nel tentativo di ovviare alla «centralizzazione confusionaria» dell’attuale Stato rappresentativo, individuata come uno dei fattori di ‘ingovernabilità’ delle democrazie europee243.
Il primo punto è quello tecnico, derivante dalla sempre maggiore complessità dei fenomeni. Man mano, i governi hanno compreso di non poter affrontare da soli tutte le questioni poste dalla realtà sociale, e quindi hanno aperto alla crescente partecipazione dei privati come ‘esperti’, oltre che come ‘interessati’244. In questo modo, si realizza un superamento del tabù della ‘incompetenza’ dell’elettorato, garantendo alla norma una maggiore effettività e coerenza con il contesto tecnico di attuazione245. Il contraltare, però è che questo superamento non ha portato a valorizzare in modo pieno l’intelligenza collettiva, ma solo a creare nuovi poteri privati, che hanno fatto corpo con l’amministrazione pur essendo privi di legittimazione democratica246: «una decisione pubblica cruciale non è fatta da un funzionario governativo e nemmeno da una specifica persona o organizzazione non governativa, ma dalle pratiche collettive di una professione – che è il gruppo di persone definito dal loro possesso di un particolare sapere»247.
Il secondo punto è politico-sociologico, e deriva dalla «crisi del rappresentato», cioè la difficile identificazione di una comunità politica e di un corrispondente ‘interesse generale’ e da porre alla base dell’ordinamento. È evidente che al di fuori dello Stato-Nazione tale
243 M.J. Crozier – S.P. Huntington – J. Watanuki, The Crisis of Democracy. Report on the Governability
of Democracies to the Trilateral Commission, The Trilateral Commission, 1975, trad. it. La crisi della democrazia. Rapporto sulla governabilità delle democrazie alla Commissione trilaterale, Franco Angeli,
Milano, 1977, versione e-book, in http://www.mauronovelli.it/Trilateral%20La-crisi-della- democrazia%201975.pdf, p. 30.
244 M.R. Ferrarese, La governance e la democrazia postmoderna,cit., p. 68. 245 G. De Minico, Regole. Comando e consenso, cit., pp. 130-131.
246 In questi casi – anche in campi delicati come la sicurezza nazionale – si verificano fenomeni di
commistione, in cui il pubblico appalta al privato azioni di cui non intende assumersi la responsabilità, oppure si aprono delle cd. revolving doors, nel senso che vi è uno scambio di staff – al limite del conflitto di interessi – tra il settore pubblico e il contractor privato: S. Butt, Outsourcing Intelligence: the Relationship
between the State and Private Intelligence in Post-apartheid South Africa, A minor dissertation submitted in
partial fulfilment of the requirements for the award of the degree of Master of Social Science in International Relations, 2010, in https://open.uct.ac.za/handle/11427/3796, pp. 20-21; N. Tzifakis, Contracting Out to
Private Military and Security Companies, Brussels: Centre for European Studies (CES) Research Paper,
luglio 2012, anche in http://ssrn.com/abstract=2117664, pp. 30-31; S. Chesterman, ‘We Can’t Spy… If We
Can’t Buy! ’: The Privatization of Intelligence and the Limits of Outsourcing ‘Inherently Governmental Functions’, in The European Journal of International Law, vol. 19, n. 5/2008, pp. 1064-1069.
247 «A crucial government decision is made neither by a government official nor even by a specific
nongovernmental person or organization, but rather by the collective practices of a profession-that is a group of persons defined by their possession of a particular body of knowledge»: M. Shapiro, Administrative Law
69 problema è stato anche più urgente, in quanto manca persino il riferimento ultimo dato dall’interesse nazionale, inteso come sicurezza interna ed esterna del Paese.
Di fatto, la prassi ha dovuto fare i conti con forme di aggregazione plurali e cangianti: «esistono, [inoltre,] molti tipi di organizzazioni internazionali e transnazionali, quali le grandi imprese multinazionali, le associazioni professionali transnazionali, le organizzazioni degli interessi e le organizzazioni scientifiche. Esistono, infine, comunità epistemiche e movimenti sociali transnazionali, nonché raggruppamenti sociali embrionali privi di un riferimento geografico preciso»248. Le aggregazioni politiche, in particolare, sono sempre più mobili: esse possono subire periodi di latenza e riattivarsi rapidamente per singole iniziative o su singoli temi249, oppure contaminarsi reciprocamente anche a distanza.
Per queste ragioni, a livello transnazionale si sono chiaramente determinati confini diversi delle pratiche partecipative: non tanto territoriali, quanto settoriali250, al punto che si è arrivati a parlare di «sovranità funzionale»251. Più in generale, la pratica ha fatto sorgere una cooperazione tra privati e istituzioni che è duttile, improntata a continui aggiustamenti ad hoc252, ed è in grado di articolare un coinvolgimento di attori diversi in questioni e procedure diverse253. Quindi, la partecipazione in questi spazi è lontana da
248 R. Mayntz, La teoria della “governance”: sfide e prospettive, cit., p. 16.
249 R. Biorcio, Sociologia politica, cit., p. 97. E. Morozov, To Save Everything, Click Here: The Folly of
Technological Solutionism, Public Affairs, 2014, trad. it. Internet non salverà il mondo, Mondadori, Milano,
2014, p. 148.
250 D. Ielo, Amministrazioni a rete e reti di amministrazione: nuovi paradigmi della "global governance",
in Amministrare, fasc. 3/2003, p. 374; R. Bin, Contro la governance: la partecipazione tra fatto e diritto, cit., p. 5-6; L. Carlassare, Sovranità popolare e Stato di diritto, cit., p. 182; M.R. Ferrarese, La governance e la
democrazia postmoderna, cit., pp. 79-80; V. Giordano – A. Tucci, Razionalità del diritto e poteri emergenti,
cit., pp. 120-132.
251 F. Pasquale, From Territorial to Functional Sovereignty: The Case of Amazon, in lpeblog.org,
6/12/2017, in https://lpeblog.org/2017/12/06/from-territorial-to-functional-sovereignty-the-case-of-amazon/. Cfr. H. Guillaud, De la souveraineté… fonctionnelle, in InternetActu.net, 18/1/2018, in
http://www.internetactu.net/2018/01/18/de-la-souverainete-fonctionnelle/.
252 H. Willke, Societal Guidance through Law?, in G. Teubner – A. Febbrajo (a cura di), State, Law and
Economy as Autopoietic Systems, cit., pp. 382-383; M.R. Ferrarese, La governance e la democrazia postmoderna, cit., p. 63, p. 72; V. Giordano – A. Tucci, Razionalità del diritto e poteri emergenti, cit., p. 89;
J. Chevallier, La gouvernance, un nouveau paradigme étatique?, in Revue française d'administration
publique, vol. 1, n. 105-106, 2003, p. 216.
253 Queste modalità consentono anche l’intervento di soggetti sociali che come tali non hanno spazio nel
sistema della rappresentanza politica: M.R. Ferrarese, La governance e la democrazia postmoderna, cit., p. 64, p. 88. Ad esempio, con riguardo alla lex mercatoria è stato efficacemente scritto: «E quali assemblee elettive potrebbero essere chiamate a promuovere una “democratica” lex mercatoria? Un diritto regolatore degli scambi transnazionali non può essere se non un diritto a produzione diffusa, creato in forza delle consuetudini, quali emergono dalla giurisprudenza arbitrale internazionale e da quell’opera di ricognizione e di sistemazione cui sta attendendo Unidroit»: F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, cit.,
70 quella spontanea, tipica delle società democratiche. Piuttosto, l’intervento dei privati è su invito del soggetto pubblico, che individua degli interlocutori all’interno di gruppi selezionati di volta in volta in base alla decisione da prendere254.
Certo, questi assetti appaiono più consoni alla realtà dei fatti, ma proprio per questa loro fluidità presentano profili che si pongono in tensione con i canoni della democrazia. Come appena segnalato anche in questo scritto, il rischio dell’ingresso diretto degli interessi nella regolazione è quello di riprodurre all’interno della decisione pubblica gli squilibri sussistenti nei rapporti tra privati. E questo è esattamente quello che è successo sul livello sovranazionale, dove sono nati nuovi poteri privati, che nel diritto interno non sarebbero giustificabili in un’ottica di sovranità popolare.
In primo luogo, dal momento che si procede per progressivi apprendimenti, diviene difficile distinguere il momento normativo da quello esecutivo255; anzi, il primo tende a diventare un’appendice del secondo. Anche il momento giurisdizionale sfuma, con la creazione di organi arbitrali di varia natura, che talvolta hanno una natura ibrida pubblico- privata e utilizzano procedure informali, segrete o, comunque, distanti dai canoni del giusto processo256. Questo appare poco compatibile con un governo rappresentativo, che trova nella separazione dei poteri e nel primato della legislazione generale e astratta la cifra della sua funzione garantistica, in grado di opporsi al particolarismo degli interessi.
Anche lo stesso momento applicativo cambia: spesso si tratta di normative consensuali257, di soft law, o di meccanismi retti da incentivi, più che sanzioni in senso
p. 73. Questo ragionamento è sicuramente strumentale a istanze neoliberistiche di regolazione dei mercati, ma comunque in parte richiama difficoltà oggettive della rappresentanza.
254 L’europarlamentare M. Scott Cato, ammessa a visionare in parte, e in una stanza di lettura ad accesso
limitato, le procedure del TTIP ha notato che: «92% of those involved in the consultations have been corporate lobbyists. Of the 560 lobby encounters that the commission had, 520 were with business lobbyists and only 26 (4.6%) were with public interest groups. This means that, for every encounter with a trade union or consumer group, there were 20 with companies and industry federations» [«il 92% di coloro che sono stati coinvolti nelle consultazioni sono stati lobbisti delle imprese. Di 560 incontri con gli stakeholder che ha avuto la Commissione, 520 erano con lobbisti delle imprese e solo 26 (il 4,6%) erano con gruppi di interesse pubblici. Questo significa che, per ogni incontro con una trade union o con un consumatore, e ne sono 20 con aziende e federazioni industriali»]: M. Scott Cato, I’ve seen the secrets of TTIP, and it is built for
corporations not citizens, in TheGuardian.com, 4/2/2015, in www.theguardian.com/commentisfree/2015/feb/04/secrets-ttip-corporations-not-citizens-transatlantic-trade- deal.
255 V. Giordano – A. Tucci, Razionalità del diritto e poteri emergenti, cit., p. 92.
256 Gli esempi forse più rilevanti sono gli ISDS (Investor-State Dispute Settlement): A. Algostino, ISDS
(Investor-State Dispute Settlement), il cuore di tenebra della global economic governance, e il costituzionalismo, in Costituzionalismo.it, fasc. 1/2016, in http://www.costituzionalismo.it/download/Costituzionalismo_201601_558.pdf, pp. 135-174.
257 F. Galgano, La globalizzazione nello specchio del diritto, cit., pp. 93-114; J. Chevallier, La
71 stretto258. Tuttavia, questo non deve portare a sottovalutare la loro portata cogente. Ad esempio, essere estromessi da un accordo di mercato o non ricevere una certificazione può causare la morte di un’impresa. Oppure, il welfare stesso può divenire uno strumento di governo, perché la prospettiva di essere «lasciati morire»259, o esclusi da alcune forme di assistenza, spinge chiunque a modificare il proprio comportamento260. Questo appare rilevante soprattutto alla luce della crescente privatizzazione dello stato sociale, che oggi sta toccando anche i Paesi dell’Europa continentale. Infatti, anche per i servizi pubblici essenziali lo Stato si avvale di «soggetti che operano tendenzialmente in virtù di uno statuto giuridico soggettivo di matrice privatistica (spa pubbliche, società miste, partenariati pubblico-privato), che sfuggono di per sé ai vincoli e ai controlli di stampo pubblicistico, che non hanno una collocazione territoriale ben definita [...] e assorbono, al loro interno, campi di intervento particolarmente vasti e decisivi negli equilibri socio- economici internazionali»261.
paragrafo precedente mostrano che già oggi c’è anche a livello interno una tendenza a inquadrare la partecipazione in forme di diritto privato: «Vi è un’esigenza di giustizia costituzionale che gli statuti dei gruppi parlamentari costituiti dal Movimento 5 Stelle pongono con forza e questa esigenza riguarda il movimento verso il diritto privato della Costituzione materiale, che ha trovato la sua manifestazione estrema nel contratto di governo e nel procedimento di formazione dello stesso al di fuori delle consultazioni»: G.L. Conti, Sfera pubblica e sfera privata della rappresentanza. La giustiziabilità dell’art. 67, Cost. nella sua
attuazione da parte dello statuto di un gruppo parlamentare, cit., p. 15.
258 A. Catania, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale, Laterza, Roma – Bari, 2008,
pp. 157-162; V. Giordano – A. Tucci, Razionalità del diritto e poteri emergenti, cit., p. 35. Del resto, la stato affermato, la legge nasce come una misura precauzionale in caso di conflitto, ma in fin dei conti l’essenziale è che vi siano mezzi per dirimere i contrasti: N. Luhmann, The Coding of the Legal System, in G. Teubner – A. Febbrajo (a cura di), State, Law and Economy as Autopoietic Systems, cit., p. 147; B. Marin, Contracting
without contracts, cit., pp. 307-308, pp. 328-335.
259 L’espressione è stata utilizzata per indicare la nascita del biopotere, diverso rispetto all’antico diritto di
vita e di morte del sovrano: M. Foucault, Il faut défendre la société (1976), Gallimard/Seuil, Paris, 1997, pp. 214-215. E si tratta di un potere che si occupa di «far vivere e lasciar morire», cioè di «prendre la vie en charge, soit pour la discipliner, c’est-à-dire la rendre productive, soit pour la réguler, la corriger ou la protéger» [«prendere la vita in carico, per disciplinarla, cioè renderla produttiva, ma anche per regolarla, correggerla o proteggerla»], e a tal fine «doit en passer par des régulations de plus en plus fines, alors que la loi est caractérisée par sa généralité. Contrairement à la loi, la norme n’interdit ni ne prescrit rien, elle est directement formatrice du comportement de l’individu et le conforme à celui des autres» [«deve passare per regole sempre più fini, laddove la regola è caratterizzata dalla sua generalità. Contrariamente alla legge, la norma non vieta né impone nulla, è direttamente conformatrice del comportamento dellindividuo e lo conforma a quello degli altri»]: M. Leibovici, Biopolitique et compréhension du totalitarisme. Foucault,
Agamben, Arendt, in Tumultes, 2005/2 (n° 25), p. 28.
260 L. Bazzicalupo – C. Clò, The Ambivalences of Biopolitics, in Diacritics, n. 2/2006, p. 112; W. de
Graaf – R. Maier, The Welfare State and the Life Course: Examining the Interrelationship between Welfare
Arrangements and Inequality Dynamics, in Social Policy & Administration, n. 1/2017, pp. 48-49; C.
Sunstein, Laws of fear, cit., pp. 175-204.