Peculiarità e analogie

Le pronunce riportate pongono in evidenza alcuni tratti peculiari dell’impiego del fatto di caratura scientifica all’interno del ragionamento giuridico della Corte Europea. In tutti casi esaminati infatti, la scienza (sia essa medica, ambientale o economica) rientra nell’ampio ventaglio delle circostanze utili a valutare se eventuali restrizioni ai diritti convenzionali poste in essere

314 A riguardo, «si è parlato, con una formula assai efficace, di “co-produzione” del diritto

[…], come attività complessa nella quale la scienza e il sapere tecnologico svolgono un ruolo attivo, che oltrepassa la mera funzione di presupposto tecnico di esercizio della discrezionalità normativa o interpretativa; in altre parole, l’adozione di un modello scientifico si traduce quasi immediatamente, e nonostante la sua non definitività, in un criterio di decisione giuridica di un caso o di una fattispecie più generale, che restano tuttavia controversi ed esposti a nuove sintesi conformative» (così D’ALOIA A., Norme, giustizia, diritti nel tempo delle bio-tecnologie: note introduttive, op. cit, p. XIII).

315 _{Come nei casi che si sono esaminati, aventi ad oggetto nuove tecniche procreative e}

dagli Stati nazionali superino – oppure no – il test di proporzionalità, se rappresentino cioè scelte necessarie in società democratiche o possano trovare giustificazione nell’esigenza di apprestare adeguata tutela ad altri diritti individuali e/o collettivi.

In concreto si è visto come, nella prima pronuncia sul caso Hatton, una delle ragioni poste a fondamento dell’illegittimità della normativa anglosassone fosse legata alla mancanza di una seria istruttoria da parte del legislatore circa l’impatto ambientale dei voli notturni, nonché i loro effetti sulla vita dei cittadini.

Viceversa, nella sentenza Hatton resa dalla Grande Camera, la considerazione delle argomentazioni tecnico, scientifiche ed economiche prodotte dal Governo inglese, ha indotto la Corte a ritenere proporzionato il sacrificio – in termini di limitazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare – inferto agli abitanti della zona di Heatrow.

In occasione delle due pronunce S. H., il giudizio del giudice europeo ha avuto esiti differenti ma principalmente in ragione del già citato time factor: quanto all’opportunità che la legislazione in materia di procreazione assistita sia fondata su adeguate basi scientifiche, entrambe le sentenze concordano.

Da ultimo, la decisione Durisotto ha ritenuto legittima l’esclusione – potenzialmente discriminatoria – di alcune categorie di pazienti dalla possibilità di sottoporsi alla terapia Stamina, anche in ragione della dubbia fondatezza scientifica di quest’ultima.

Se da un lato si può dunque affermare che questo campionario di giurisprudenza europea sia accomunata dallo stretto legame tra proportionality test e fattore scientifico, dall’altro non possono non notarsi importanti differenze circa la modalità con cui tale legame si è declinato di volta in volta. Similmente a quanto osservato nel descrivere il sindacato di ragionevolezza scientifica operato dalla Corte costituzionale italiana, anche nell’operato della Corte europea è possibile distinguere tra giudizi inerenti alla correttezza procedurale dell’iter legislativo316 e altri, viceversa, relativi all’adeguatezza scientifica delle scelte dei

legislatori nazionali.

316 _{In questo contesto la correttezza procedurale è valutata in termini di completezza di}

istruttoria in relazione al fondamento scientifico che ha condotto alla specifica opzione normativa.

Corrispondono al primo schema di giudizio, ad esempio, alcune osservazioni fatte nella sentenza Hatton del 2001, in particolare al §97. Qui la Corte ha affermato che, soprattutto in un campo delicato come quello dell’inquinamento ambientale, le autorità nazionali devono adottare soluzioni normative che riducano al minimo eventuali interferenze con il diritto al rispetto della vita privata e familiare dei propri cittadini. «In order to do that, a proper and complete investigation and study with the aim of finding the best possible solution which will, in reality, strike the right balance should precede the relevant project». Proprio come la Corte costituzionale italiana ha fatto con la sent. 282/2002317_{, anche la Corte europea dunque ammonisce rispetto alla necessità di}

un agire informato del legislatore, ancorato a conoscenze acquisite tramite studi quanto più approfonditi e completi. Così quando la Corte viene nuovamente adita sul medesimo caso e – questa seconda volta – viene posta dinanzi ad una fitta serie di dati individuati dal Governo inglese a giustificazione della propria soluzione, cambia verdetto318_.

Diverso è il modus agendi del Giudice di Strasburgo che emerge della sentenza S.H., resa dalla Prima Sezione. Ivi, premesso che la delicatezza delle questioni morali ed etiche legate ai trattamenti di IVF319 _{(e il margine di}

discrezionalità di cui conseguentemente gode lo Stato) non esime la Corte da un attento esame delle argomentazioni addotte dal Governo per giustificare le proprie scelte320, si contesta l’obiezione austriaca alla base del divieto di talune

tecniche di eterologa fondata sulla necessità di preservare la salute dei donatori

317Si ricordi che in quell’occasione la Consulta affermò che un intervento legislativo sul

merito delle scelte terapeutiche in relazione alla loro appropriatezza «non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, bensì dovrebbe prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite».

318

In dottrina sono state sollevate interessanti critiche a riguardo. In primis, si è affermato che «the views of the UK Government (and the aviario industry) on the economic importance of night flights are […] accepted by the majority without indipendent corroboration» (così POST H., The judgment of the Grand Chamber in Hatton and Others v. the United Kingdom or: What is left of the ‘indirect’ right to a healty environment?, in Non-State Actors and International law, n. 4/2004, p. 135). In secundis, si è dubitato della capacità della Corte europea di comprendere nel merito i dettagli tecnici e dati prodotti dalle autorità governative (così YOWELL P., Empirical Research in Rights-Based Judicial Review of Legislation, op. cit., p. 164 ss.)

319 _{In vitro fertilization.} 320 _{Così al par. §69.}

di gameti: «la Corte è consapevole che il legislatore austriaco fa uno sforzo per evitare inutili rischi per la salute, ma osserva […] che in caso di fecondazione in vitro omologa il rischio corso dalla donna da cui gli ovuli vengono adottati siano gli stessi e questo intervento medico è consentito dalla legge»321_{. Pertanto la Corte}

reputa erronea – nel merito – la valutazione del legislatore austriaco che ha giudicato la pratica della fecondazione eterologa più rischiosa per la salute di quella omologa. Come si è visto322_{, una argomentazione del medesimo tenore è}

rintracciabile nella pronuncia della Corte costituzionale italiana che, quattro anni dopo, ha sancito l’incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa nel nostro Paese. La Consulta ha infatti affermato che «la tecnica in esame […], alla luce delle notorie risultanze della scienza medica, non comporta […] rischi per la salute dei donanti e dei donatari eccedenti la normale alea insita in qualsiasi pratica terapeutica»323_.

Da ultimo, il caso Durisotto sembra ribadire la necessità di un agire scientificamente fondato del decisore nazionale. La sentenza sancisce infatti la legittimità dell’esclusione di alcune categorie di pazienti dalla possibilità di sottoporsi alla terapia Stamina in quanto «debitamente motivata e non […] arbitraria»324_{. Si noti che, così come la sentenza costituzionale italiana relativa al}

medesimo caso (la n. 274/2014) ha valorizzato l’ancoraggio della decisione del Governo italiano all’opinione espressa dai comitati scientifici competenti, così la pronuncia in questione non ha mancato di rilevare che alla base della scelta potenzialmente discriminatoria del nostro Paese vi era il parere negativo espresso dal comitato scientifico istituito ad hoc dal Ministero della Salute325_.

321

Cfr. par. §78.

322 _{V. supra Capitolo 1, par. §1.3.2 e Capitolo 2, par.§ 2.2.} 323 _{Cfr §9 C.i.D.}

324 _{Così al §48.} 325 _{Cfr. §39.}

7. La scienza nel ragionamento giuridico della Consulta. Qualche