l’efficacia esimente della delega, purché sussistano i seguenti requisiti, dei quali si dà
succintamente conto.
Innanzitutto la delega deve essere conferita a soggetti dotati di specifica e adeguata preparazione tecnica in relazione ai compiti che dovranno svolgere (nella specie dirigente di livello all’interno dell’organigramma aziendale (figura apicale) e mai ad un semplice tecnico o operaio dipendente); ciò implica da parte del delegante non soltanto una particolare attenzione nella scelta del delegato, potendosi
138 Cfr. PEDRAZZI, Profili problematici del diritto penale dell’impresa, in Riv. Trim. Dir. Pen. Ec., 1988, p. 138 ss.; PULITANÒ, Igiene e sicurezza sul lavoro (tutela penale), in Dig. Disc. Pen., VI, 1992, p. 108, che parla di “residuo non delegabile”.
139 Di recente, anche dopo l'entrata in vigore del T.U. Ambientale, la Corte di Cassazione ha ribadito che la natura personale dell'autorizzazione all'esercizio di una delle tipiche attività di gestione (raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione) non consente al titolare dell'autorizzazione di delegare l'esercizio dell'attività a terzi che ne siano privi (Fattispecie nella quale il titolare di autorizzazione all'esercizio dell'attività di recupero di rifiuti speciali non pericolosi ne aveva delegato lo svolgimento a terzi non autorizzati, che si avvalevano di materiali ed attrezzature di proprietà del titolare dell'autorizzazione: Cass. Pen., sez. III, 22 giugno 2007, n. 24723, Campolmi ed altro, Rv. 236886). In sede penale, peraltro, la Corte di Cassazione ha affermato che gli obblighi relativi alla gestione ed allo smaltimento permangono a carico del titolare dell'impresa o dell'attività produttiva anche in caso di avvenuta cessazione, in quanto solo l'effettivo trasferimento dell'azienda a terzi, che ne assumano "in toto" la titolarità ed i relativi obblighi, può far cessare la responsabilità del precedente titolare (Sez. III, 9 ottobre 2007 n. 38512, Sacchet, Rv 237830); nello stesso senso ID., Sez. III, 14 febbraio 2011, n. 5346, con nota di SCARCELLA, Responsabilità diretta anche se il recupero rifiuti è
''conto terzi'', su www.quodianoipsoa.it, ove si afferma che è configurabile la responsabilità penale del titolare dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni di recupero dei rifiuti prodotti da terzi nel caso di inosservanza delle relative prescrizioni (art. 256, comma quarto, D.Lgs. n. 152 del 2006), pur se l’attività di recupero sia gestita direttamente dal terzo. Gli obblighi derivanti dalla posizione di garanzia gravante sul produttore dei rifiuti, infatti, trovando legittimazione in norme di natura pubblicistica (cfr. Corte Cass., Sez. III, n. 44291 del 2007), quali sono quelle ambientali, non possono essere derogati nemmeno per accordo (tacito) tra le parti (ID., n. 7746 del 2004).
140 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. V, 28 febbraio 1991, Cultrera, in Cass. Pen., 1991, 1849; ID., Sez. Fer., 31 agosto 1993, Robba, ivi, 1994, 2206; ID., Sez. III, 22 maggio 1981, Chiesa, ivi, 1983, 166; ID., Sez. IV, 6 luglio 2007, n. 37610, in Resp. Civ. Prev., 2008, n. 2, 440; ID., Sez. III, 10 luglio 2007, n. 26708, Manica, in Amb. Sv., 2008, I, p. 17; ID., Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 8604, Timpone, in C.E.D. Cass., Rv. 238970; ID., 7 febbraio 2008, n. 13953.
in caso contrario ravvisare a suo carico una responsabilità penale per inadeguata individuazione del soggetto delegato (c.d. culpa in eligendo)141, ma anche il dovere di formare professionalmente il delegato attraverso, ad esempio, l’organizzazione di stage o, comunque, corsi di formazione ed aggiornamento142. Trattandosi di uno strumento di organizzazione del lavoro, e non di un mezzo artificioso per sottrarre coloro che ricoprono posizioni di vertici alla responsabilità su di essi gravante per legge, è, altresì, indispensabile che il soggetto delegato agisca con la massima autonomia, nel senso che questi deve disporre di tutti i poteri concernenti l’organizzazione del settore produttivo cui è preposto, ovvero di tutti i poteri in ordine all’espletamento delle funzioni cui è delegato; ciò implica che il delegante non deve ingerirsi nelle mansioni affidate al delegato, fermo restando per il vertice aziendale l'obbligo di vigilare e controllare che il delegato usi concretamente la delega in ossequio alla normativa vigente143.
Il concetto di autonomia comprende anche la disponibilità, da parte del delegato, dei mezzi finanziari necessari per lo svolgimento dei poteri attribuitigli144. In assenza di tale autonomia, rimane, comunque, l’esclusiva responsabilità del delegato, solo qualora questi non si attivi per richiedere a chi ha poteri di spesa l’acquisto di ciò che serve per garantire la sicurezza sul luogo di lavoro145.
141 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. III, 16 febbraio 2012, n. 8018, che conferma un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità in materia di responsabilità concorsuale del produttore nello smaltimento illecito dei rifiuti compiuto da un terzo gestore. Più nello specifico, sotto il profilo oggettivo, il produttore risponde a titolo di concorso per omissione in un reato omissivo; sotto il profilo soggettivo, il rimprovero è per culpa in eligendo, non avendo il produttore sanzionato diligentemente il terzo gestore del rifiuto. In tale pronuncia, la Corte non fa altro che riaffermare quel principio di corresponsabilità di tutti coloro che entrano nel ciclo di gestione del rifiuto dal momento della loro produzione a quello del loro definitivo e completo smaltimento o recupero. Detto principio è consacrato a livello legislativo agli artt. 188, comma1, e 178, comma 3, TUA: la prima norma investe il produttore dei rifiuti di una posizione di garanzia in ordine alla corretta gestione dei rifiuti, che non viene meno n anche quando lo stessi la affida ad un terzo (sia esso trasportatore, recuperatore, smaltitore od anche intermediario) e permane anche se i rifiuti sono sottoposti (presso un terzo gestore) ad un trattamento preliminare; la seconda previsione sancisce, invece, in termini più generali. I principi della responsabilizzazione e cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, distribuzione, utilizzo, consumo dei beni da cui originano i rifiuti, fissando i cardini di una responsabilità a catena tra tutti questi soggetti. Sul principio di corresponsabilità cfr. F. GIAMPIETRO (a cura di), La nuova disciplina dei rifiuti, 2011, p. 132 e ss.; V. PAONE, Le responsabilità soggettive nella filiera dei rifiuti (nota a Cass. Pen. n. 13363/2012), in
Ambiente & sviluppo, n. 11, 2012, p. 921.
142 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. IV, 6 ottobre 1995, n. 12297; ID., 10 marzo 1995, n. 4432.
143 La delega deve quindi contenere la c.d. clausola di non ingerenza (“la società dichiara l’astensione da
ogni attività di ingerenza sull’operato del delegato nell’esercizio delle sue attività di responsabile dell’ambiente”), dando altresì atto che il responsabile dell’ambiente avrà autonomia gestionale e capacità
di spesa.
144 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. III, 19 aprile 2006, n. 13706 ; Id., IV Sez., 9 giugno 2004, in Cass. Pen., 2005, p. 3063; ID., Sez. III, 26 maggio 2003, n. 22931, in Dir. Prat. Lav., 2003, p. 2101; ID., 27 marzo 1998, n. 5889.
145 Cfr. T.A.R. Umbria, 11 novembre 1998, n. 1032; Corte Cass. Pen., Sez. III, 15 dicembre 1997, n. 1769.
Sulla necessità che la delega si traduca o meno in un atto formale la giurisprudenza non è unanime. Ad un orientamento secondo cui il titolare dell’impresa è esonerato da responsabilità penale, quando abbia delegato formalmente, nell’ambito dell’organizzazione dell’azienda, determinati compiti ad un preposto, posto che la forma scritta, ancorché non richiesta per la validità dell'atto, ha tuttavia un'efficacia determinante ai fini della prova146; si contrappone un altro indirizzo, che attribuisce la responsabilità penale al delegato anche in mancanza di un atto scritto di delega, richiedendosi solo che la stessa sia percepibile ab estrinseco147.
Non sembra più costituire, invece, un presupposto necessario la circostanza che la delega di funzioni venga conferita nell’ambito di imprese di notevoli dimensioni148
Ciò premesso, nell’ipotesi di delega di funzioni il delegante è, comunque, tenuto
all’osservanza del potere-dovere di controllo sull’operato dei propri delegati, in quanto
titolare primario dell’obbligo penalmente sanzionato
149; egli è, peraltro, tenuto ad
intervenire in relazione a qualsivoglia violazione, che abbia aliunde appreso, se ancora
suscettibile di essere impedita. L’art.2381, comma 2, c.c. consente al consiglio di
amministrazione di delegare alcune sue attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o
più dei suoi componenti con alcune tassative eccezioni (art.2381, comma 4, c.c.); la
giurisprudenza ha più volte evidenziato come la delega, pur comportando il venir meno
della responsabilità civile per il delegante con assunzione di responsabilità diretta in
capo al delegato (art. 2392, comma 1, c.c.), non abbia, sul versante penalistico, una vera
e propria efficacia scriminante, in quanto muta solamente il contenuto dell’obbligo di
garanzia gravante sui vertici dell’azienda, trasformandolo in un dovere di controllare le
modalità di esecuzione dei compiti del delegato, facente capo, peraltro, a tutti
indistintamente gli amministratori (“in ogni caso” così come dispone l’art. 2392, comma
2, c.c.).
Sulla permanenza del dovere di vigilanza dei soggetti delegantisi veda l'art.16, comma 3, D. Lgs. n. 81 del 2008 testé citato, secondo cui “la delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. La vigilanza si esplica anche attraverso i sistemi di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”. Il secondo periodo della disposizione in commento è stato di recente modificato dall’12, D. Lgs. n. 106 del 2009 e sostituito dal seguente: “L’obbligo di cui al precedente periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4”. In
146 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez., IV, 27 gennaio 1994, in Cass. Pen., 1996, p. 1270.
147 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. III 6 agosto 2007, n. 32014; ID., 6 marzo 2003, in Cass. Pen., 2004, p. 2142, secondo cui per dimostrare che la delega di attribuzioni all’interno dell’azienda è seria e reale, non è necessaria una prova scritta della sua esistenza, poiché ciò non è previsto da alcuna norma; il requisito della forma scritta sarebbe richiesto solo nel settore pubblico (cfr. ID., 13 luglio 2004, n. 39268), giacché nel diritto amministrativo vige l’esigenza di una formalizzazione dei rapporti organizzativi al fine di predicare all’esterno la posizione assunta all’interno della struttura, al contrario nel settore privato l'atto scritto di delega ha solo la funzione di facilitare la verifica del suo conferimento e del relativo contenuto 148 Cfr. Corte Cass. Pen., Sez. III, 15 luglio 2005, in Riv. Pen., 2005, p. 1346 ss.; ID., Sez. III, 26 maggio 2003, n. 22931.
forza di tale intervento riformatore l’adozione e l’efficace attuazione di un modello organizzativo ex D. Lgs. n. 231 del 2001, avente le caratteristiche delineate dall’art.30, comma 4, D. Lgs. n. 81 del 2008 (ovverosia la previsione di “un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del medesimo modello e sul mantenimento nel tempo delle condizioni di idoneità delle misure adottate”), oltre a valere come causa di esclusione della punibilità dell’impresa che abbia tratto vantaggio o comunque beneficio dalla commissione di un reato rilevante150, sembrerebbe, altresì, assicurare una presunzione ex lege di adempimento del dovere di vigilanza posto in capo al datore di lavoro sul corretto espletamento delle attività delegate, così esimendolo da un’eventuale imputabilità per omesso od insufficiente controllo. Altra novità di rilievo è rappresentata dall’introduzione della c.d. “subdelega”, sempre ad opera del richiamato decreto correttivo al testo unico sulla sicurezza nei luoghi di lavoro, che ha aggiunto all’art.16, il nuovo comma 3-bis, alla cui stregua “il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate.”