Dinanzi all’adozione di un provvedimento nullo, si prospettano al privato diverse “alternative” di tutela, alcune delle quali, come si è visto, totalmente rimesse all’iniziativa giudiziale o stragiudiziale dello stesso, altre, invece, rientranti nell’esclusiva disponibilità dell’Autorità emanante206.
Tra queste ultime vi è senz’altro l’esercizio del potere di autotutela 207il quale, rispetto ad un provvedimento nullo208, si sostanzia nel riconoscimento della mancata
206Si è già avuto modo di analizzare, nel corso della trattazione che precede, le varie forme di tutela, giudiziale e stragiudiziale, che l’ordinamento riconosce al privato, il cui interesse (sia esso pretensivo o oppositivo) sia stato inciso per effetto dell’adozione di un provvedimento nullo. Si introduce, ora, un diverso criterio distintivo, che fa leva sul soggetto nella cui disponibilità (o iniziativa) rientra l’esperibilità delle suddette forme di tutela. Sono infatti soggette all’iniziativa del privato: a) l’esercizio dell’azione dichiarativa di nullità (ex art. 31 comma 4 c.p.a. ) ed eventuali altre azioni connesse; b) il rimedio della rimessione in termini per errore scusabile (art. 37 c.p.a.); c) il diritto c.d. di resistenza, Rientra invece nella disponibilità dell’Autorità emanante il rimedio dell’autotutela.
207 Con riguardo al potere di autotutela e alle sue fondamentali partizioni si veda Benvenuti F.,
Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 537 ss.
208 In realtà, a parte le interessanti notazioni storiche di Caranta R., (L’inesistenza, cit., 126, ove l’illustre autore ricorda, a proposito del potere di autotutela, che fino al t.u. degli enti locali del 1915 vi erano disposizioni che davano al governo del Re il potere di dichiarare la nullità…; ma con il t.u. del 1934 il potere di autotutela, seguendo i voti della prevalente dottrina, diventa invece potere di annullamento secondo l’accezione ristretta, con effetti costitutivi, sia pure ex tunc, e non meramente dichiarativi”)
l’accertamento in via di autotutela della nullità provvedimentale non risulta un tema particolarmente studiato dalla dottrina. (…) In tutte le trattazioni sull’autotutela l’attenzione dei commentatori appare infatti incentrata sulla sorte del provvedimento illegittimo ( e inopportuno), mentre la problematica relativa a quelli nulli viene sostanzialmente trascurata o, comunque, considerata come marginale”(così Bartolini A., La nullità del provvedimento, cit., cui appartiene il virgolettato).
produzione di effetti giuridici e della totale antigiuridicità degli eventuali effetti materiali ad esso riconducibili.
Il potere di autotutela assume, dunque, una connotazione del tutto particolare. E il diverso atteggiarsi del potere è dovuto, a mio avviso, alla probabile convivenza tra l’improduttività originaria di effetti giuridici, che sempre discende da un provvedimento nullo, e la realizzazione di effetti pratici, che eventualmente potrebbero ad esso conseguire.
Questa possibile convivenza tra le due tipologie di effetti mi ha indotto, inizialmente, ad attribuire all’atto di ritiro una natura, per così dire, mista: dichiarativa con riferimento ai primi, costitutiva riguardo ai secondi.
Riflettendo, però, sul profilo funzionale, e più precisamente sulla diversa genesi degli effetti, riconducibili sia al provvedimento nullo sia all’atto di ritiro, sono giunta alla considerazione per cui il potere di autotutela che l’Amministrazione esercita rispetto ad un provvedimento nullo è, in realtà, un potere “essenzialmente” dichiarativo209.
L’eliminazione degli effetti materiali eventualmente prodotti dal provvedimento, infatti, non è direttamente riconducibile all’esercizio del potere di autotutela210 - ragion per cui essa non è in grado di condizionarne la natura - ma è una conseguenza, logica, prima ancora che giuridica, derivante dal riconoscimento, operato dall’autorità emanante, dell’inefficacia giuridica del provvedimento.
Ciò che invece rappresenta un effetto diretto dell’atto di ritiro, e rispetto al quale emerge la natura “dichiarativa” del potere, è dato dal riconoscimento, ad opera dell’amministrazione, circa l’improduttività originaria di effetti giuridici da parte del provvedimento nullo, cui segue, in automatico, l’eliminazione di eventuali effetti
209E non, come da taluni definito, solo “formalmente dichiarativo”( per questa definizione si veda quanto osservato da Caringella F., Corso di diritto amministrativo, tomo II, pag. 1751, ed. Giuffrè 2005). La natura essenzialmente dichiarativa del potere di autotutela discende infatti dall’essenza e dalla gravità del vizio da cui è affetto il provvedimento di primo grado, che già di per sé costituiscono fonte di inefficacia giuridica per lo stesso, indipendentemente da qualsivoglia riconoscimento successivamente operato dall’amministrazione ovvero dal giudice, riconoscimento che assume un valore meramente ricognitivo.
210 Non si tratta cioè di un effetto che direttamente consegue all’atto di ritiro, e conseguentemente non è in grado di condizionarne la natura.
materiali, apparentemente riconducibili al provvedimento e divenuti sine titulo a seguito del formale riconoscimento dell’inefficacia giuridica dell’atto211.
Chiarita, dunque, la natura del potere di autotutela rispetto al provvedimento nullo ed individuati, altresì, i relativi tratti di specialità, rimane ora da domandarsi quale sia il grado di soddisfacimento che il privato, inciso dal provvedimento nullo, effettivamente trae dall’esercizio di tale potere. L’autotutela, infatti, rappresenta un valido strumento compensativo nei casi di mancato esercizio dell’azione di nullità per decorso del termine perentorio. Il privato, cioè, specie se titolare di un interesse di natura oppositiva, tramite l’accertamento della nullità in via di autotutela ottiene un risultato che non avrebbe altrimenti conseguito, stante l’inutile decorso del termine previsto per l’esercizio dell’azione.
Si tratta, tuttavia, di una tutela del tutto residuale, e fortemente condizionata dalla natura dell’interesse di cui il soggetto risulta essere titolare.
Il carattere residuale della tutela emerge con particolare evidenza ove si consideri che l’operatività del suddetto rimedio, benché sollecitata dal privato, è comunque rimessa all’iniziativa e alla valutazione esclusiva dell’Amministrazione, la quale, verificata l’opportunità di procedere alla dichiarazione di nullità, riconosce spontaneamente l’inefficacia giuridica del provvedimento nullo e l’antigiuridicità degli effetti materiali ad esso eventualmente riconducibili. Questa seconda evenienza riduce ulteriormente la portata pratica del rimedio o comunque induce l’Amministrazione a differire, nel tempo, l’esercizio del potere di autotutela, onde paralizzare eventuali pretese risarcitorie aventi titolo nel provvedimento nullo.
211Nel dibattito dottrinale, in ordine alla natura del potere di autotutela rispetto al provvedimento nullo, si contrappongono tre orientamenti: l’uno, che sulla base dell’inefficacia giuridica del provvedimento nullo, esclude rispetto ad esso l’ammissibilità dell’esercizio del potere di autotutela, l’altro che, pur ammettendone l’esercizio, ne sottolinea la natura formalmente dichiarativa, stante l’immodificabilità, da parte dell’atto di ritiro, della situazione giuridica pregressa (Così Caringella F. , cit., pag. 1751; D’angelo, cit., Bartolini, cit., 324 s., il quale correttamente osserva che” il riesame dell’atto
nullo si sostanzia nella funzione di dichiarare che i risultati non hanno assunto la veste di effetti giuridici: si tratta dunque di un riesame dichiarativo”. In senso analogo anche Capozzi S., L’invalidità parziale, p. 111,
nota 22, secondo il quale “la dichiarazione in autotutela della nullità può essere compiuta tramite un atto di accertamento rientrante nella categoria del provvedimento autointerpretativo”. La natura dichiarativa dell’atto di ritiro è da tempo sostenuta anche in giurisprudenza. Si veda Tar Lazio, sez. I, 6
maggio 1992, n. 651, in Giur. It., 1992, III, 1, 835, che ritiene che l’atto che rileva la nullità, a prescindere
dal nomen dato dall’autorità al provvedimento di autotutela (nel caso si trattava di una revoca), “ha
Nel caso in cui l’amministrazione abbia dato esecuzione al provvedimento nullo, infatti, il riconoscimento, in sede di autotutela, della illiceità della condotta attuativa da essa posta in essere, alleggerisce l’onere probatorio a carico del danneggiato, ragione per cui la stessa, piuttosto che soccombere dinanzi alle richieste risarcitorie del privato, preferirà rinviare l’esercizio del proprio potere di autotutela al decorso del termine previsto per l’esercizio dell’ azione, e solo allora riconoscere l’antigiuridicità degli effetti materiali eventualmente conseguenti al provvedimento nullo.
Il potere di autotutela, inoltre, ancorché esercitato tempestivamente, non sempre si rivela pienamente satisfattivo per il privato. Il livello di soddisfacimento che esso mira a garantire è, infatti, diverso in ragione dell’interesse inciso per effetto del provvedimento nullo.
Ciò emerge, con particolare evidenza, nelle ipotesi in cui il soggetto destinatario del provvedimento sia titolare di un interesse di tipo pretensivo.
In tal caso, infatti, il semplice riconoscimento dell’inefficacia originaria del provvedimento, cui non segua un successivo esercizio del potere da parte dell’Amministrazione, si traduce in un rimedio assolutamente sterile e privo di ogni utilità per il privato, cui rimane comunque negata la possibilità di conseguire il bene della vita richiesto.
L’esercizio del potere di autotutela, in relazione al provvedimento nullo, presenta inoltre significative ricadute sul tema trasversale oggetto della presente ricerca.
Esso cioè costituisce un indice sintomatico circa la rilevanza della distinzione tra fattispecie nulla e inesistente. Difatti, un provvedimento che non esiste nella realtà, sia di fatto che giuridica, non è concepibile che sia oggetto di ritiro. Viceversa, rispetto ad un provvedimento nullo, l’esercizio del potere di autotutela, nonostante presenti tratti di forte specialità, è comunque ammesso e spiega i propri effetti proprio in virtù dell’apparente esistenza del provvedimento nullo e della conseguente sua idoneità a produrre effetti materiali.