meramente dichiarativa ai fini della distinzione tra fattispecie nulle e inesistenti.
La tradizionale conformazione della tutela cautelare, incentrata sulla sola sospensione degli effetti degli atti impugnati, poneva il dubbio circa l'estensibilità di una siffatta forma di tutela nei confronti del provvedimento nullo.
Con l’evolversi del giudizio di merito, ed in particolare, con l’accrescersi dei poteri, sia istruttori che decisori, del giudice amministrativo, anche il procedimento cautelare dovette progressivamente adattarsi alle sopravvenute esigenze di tutela.
176 La seconda parte del comma III dell’art. 30 c.p.a. così recita: “ Nel determinare il risarcimento il
giudice valuta tutte le circostanza di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”. E’ evidente il richiamo implicito all’art. 1227 c.c.
(Concorso del fatto colposo del creditore), che sarà poi riproposto – questa volta clari verbi - nel successivo art. 124 (tutela in forma specifica e per equivalente) che, al comma 2 prevede che in sede di liquidazione del risarcimento del danno il giudice valuta, ai sensi del cit. 1227 c.c., la condotta processuale del ricorrente che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto o non si è dichiarata disponibile a subentrare nel contratto (comma 3). E’ questa una statuizione molto importante del Codice, poiché risolve in maniera definitiva la questione della pregiudiziale, adottando una soluzione di compromesso che vede da un lato il riconoscimento dell’autonoma esperibilità dell’azione risarcitoria senza la previa azione di annullamento dell’atto dal quale l’asserito danno deriva, dall’altro la sottoposizione dell’azione stessa al termine decadenziale di centoventigiorni (coincidente con il termine per proporre ricorso straordinario al Capo dello Stato), con la valutazione, in sede di liquidazione, del comportamento processuale del ricorrente (In questo senso Giulia Ferrari, in Il nuovo codice del Processo amministrativo,
Le modifiche recentemente apportate al procedimento cautelare, peraltro già avviate con la L. 205/00 e poi riproposte, in maniera più incisiva, nel titolo II del libro II del nuovo Codice del Processo Amministrativo, (art. 55-62), inducono a ritenere del tutto superata la predetta questione interpretativa e ad affermare la piena compatibilità della tutela cautelare con il regime proprio del provvedimento nullo177. Stante l’atipicità della misura cautelare, e la necessaria strumentalità rispetto alla decisione sul ricorso, l’individuazione dello specifico provvedimento adottabile, così come la determinazione del contenuto dello stesso, sarà strettamente connessa all’ampiezza dei poteri decisori riconosciuti al giudice amministrativo.
Pertanto, posto che l’art. 34 comma 1 lett. c) cpa attribuisce allo stesso di adottare qualsivoglia sentenza, anche dichiarativa, che sia funzionale alla piena ed effettiva soddisfazione della situazione dedotta in giudizio, nulla impedisce all’interessato di invocare una tutela cautelare che si estrinsechi attraverso l’emanazione di misure aventi anch’esse contenuto dichiarativo e rivolte ad assicurare interinalmente gli effetti - pure essi dichiarativi - della decisione sul ricorso.
Ora, è pur vero che la certezza circa l’assetto di interessi dedotto in giudizio è un risultato conseguibile, in via definitiva, solo a seguito della formazione del giudicato sostanziale. Ma è altrettanto vero che spesso, anche una certezza per così dire “attenuata”, seppure temporalmente circoscritta, può rivelarsi satisfattiva dell’interesse azionato, e ciò sotto vari profili.
Si pensi, innanzitutto, al vantaggio che potrebbe derivarne per il privato, intenzionato a domandare il risarcimento dei danni.
Si ritiene, infatti, che la proposizione di una domanda cautelare, ancorché rivolta a conseguire una pronuncia meramente dichiarativa, integri un comportamento improntato all’ordinaria diligenza ed in quanto tale rilevante ai fini e per gli effetti di cui all’art. 30 comma 3 c.p.a.
177 V. Caringella F., Corso di Diritto amministrativo . Profili sostanziali e processuali, I, cit., 696, che osserva: “ ...dobbiamo ammettere la possibilità per il ricorrente di chiedere in giudizio la tutela cautelare nei
confronti dell'atto nullo...potendo lo stesso essere portato ad esecuzione e producendo effetti di fatto pur se non di diritto (e salva poi la responsabilità dell'amministrazione e del funzionario per l'avvenuta esecuzione dello stesso).
Ma la tutela cautelare, in relazione al provvedimento nullo, può atteggiarsi in vario modo e rilevare anche ad altri fini, strettamente connessi alla diretta attuazione dell'interesse, pretensivo o oppositivo, originariamente vantato dal titolare. Da qui la constatazione che le misure cautelari meramente dichiarative, sono spesso affiancate da altre statuizioni di carattere inibitorio o condannatorio.
Questo perché, così come la pronuncia dichiarativa di nullità può atteggiarsi in modo differente, in ragione della pretesa dedotta dal privato e della connessa esigenza di tutela, allo stesso modo, anche la corrispondente misura cautelare, può assumere un contenuto e un’ampiezza diversa, a seconda dell’effetto che la stessa mira a conseguire.
Ciò è di immediata evidenza nel caso in cui la domanda di nullità sia rivolta alla conservazione della situazione antecedente all'emanazione del provvedimento, e il privato aspiri dunque alla tutela di un proprio interesse oppositivo. L’esempio tipico è rappresentato dalla nullità di un provvedimento ablatorio, la cui lesività peraltro – a differenza di quanto accade con riferimento agli atti privatistici - non è data solo dalla apparente produzione di effetti ablatori, ma altresì dalla concreta possibilità che il medesimo possa essere portato ad esecuzione da parte della P.A178.
In casi come questi, l'attivazione di una misura cautelare che dichiari la nullità dell'atto impugnato assolve ad una duplice funzione:
Da un lato, previene eventuali condotte dell'Amministrazione volte a dare attuazione al provvedimento nullo179.
Dall'altro lato, qualora quest'evenienza si sia già verificata, la predetta misura costituisce il presupposto per inibire la prosecuzione dell'attività già intrapresa e per ripristinare la situazione di fatto antecedente al provvedimento nullo.
178 In tal senso, Bartolini A., La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Giappichelli 2002, pagg. 122-123.
179 Con riferimento alla funzione preventiva delle misure cautelari si veda Tommaseo F.,
Provvedimenti d'urgenza, in Enc. Dir. Giuffrè, 1988 XXXVII, 856 ss, il quale osserva che: “nella maggior parte dei casi , le misure urgenti non sono volte direttamente a dare quella verosimiglianza che interinalmente tiene luogo della certezza che scaturirà dal giudizio di merito: esse sono piuttosto strumentali alla realizzazione di una funzione preventiva, in quanto sono volte ad inibire un comportamento che l'eventuale accoglimento della domanda di mero accertamento mostrerà essere illegittimo”.
Al riguardo, è stato correttamente osservato che tanto l'effetto inibitorio quanto quello ripristinatorio possono essere assicurati dall'Amministrazione non solo in esecuzione di uno specifico ordine del giudice, consequenziale alla statuizione di nullità, ma altresì a seguito dell'emanazione di una semplice misura dichiarativa della nullità, non accompagnata da alcuna statuizione di condanna, e ciò allo scopo di eliminare i pregiudizi conseguenti all'adozione del provvedimento nullo nonché di paralizzare eventuali pretese risarcitorie.
Non meno evidente è l'utilità che una siffatta misura è in grado di assicurare dinanzi ad un provvedimento lesivo di interessi pretensivi. In tale specifica ipotesi, a seguito dell'adozione di una misura che dichiari la nullità dell'atto di diniego sorge, nuovamente, a carico dell'Amministrazione, l'obbligo di riesercitare il potere e di definire il procedimento avviatosi con l'istanza dell'interessato180.
Detto ciò, non è naturalmente questa la sede per approfondire un tema così vasto, quale appunto si rivela essere quello della tutela cautelare.
Individuare le diverse tipologie di misure esperibili, presenta tuttavia una qualche rilevanza ai fini della presente ricerca.
Infatti, se in linea di principio la distinzione tra fattispecie nulla e inesistente è immediatamente percepibile, in taluni casi, può rendersi indispensabile verificare, nell’ambito di un giudizio introdotto ex art. 31 comma 4 c.p.a., se si tratti di nullità o piuttosto di inesistenza. Questo perché, la gravità del vizio, unita alla completa sovrapponibilità concettuale delle due categorie, non sempre consente di percepire la rilevanza giuridica dell'una rispetto alla totale irrilevanza dell'altra.
Di qui, l’opportunità, per il privato, di sollecitare ulteriori accertamenti e di attivare, nelle opportune sedi, le necessarie forme di tutela.
Sino a quel momento, ovvero sino a quando la pronuncia conclusiva del giudizio non abbia accertato l’esistenza del vizio di nullità o addirittura l'inesistenza del
180 Obbligo che, come già osservato, può essere esplicitamente sancito in uno specifico ordine del giudice, consequenziale al provvedimento dichiarativo, di riesercitare il potere o di emanare un provvedimento avente un determinato contenuto.
provvedimento stesso, anche l’adozione di una misura cautelare dichiarativa può quindi rivelarsi utile per il privato.
La necessità di attivare siffatta forma di tutela, seppure nella sua forma minima che è quella meramente dichiarativa, sorge a dire il vero in ipotesi estremamente circoscritte, nelle quali il vizio che affigge il provvedimento è tale da renderlo completamente avulso dalla realtà giuridica e del tutto irriconoscibile, nella sua veste, da parte di chiunque.
§ 5. Ricadute della distinzione tra fattispecie nulla e inesistente sul piano della