“Oh dovevi sentire come parlava quello che venne qui: ‘Dovete andarvene, non è mica colpa mia.’ ‘Se non è vostra,’ dicevo allora, ‘di chi è la colpa? Ditelo, che vado là e lo schiaccio come una noce.’ ‘È responsabile la Shawnee Land & Cattle Co., io ricevo solo degli ordini.’ ‘E chi è la Shwanee Land & Cattle Co.?’ ‘Non è nessuno, è una società.’ Insomma, c’era da diventare scemi.”
(Steinbeck, Furore, 1939)
a) dal rapporto fiduciario alla responsabilità sociale
Nel 1966 Adolf A. Berle, scrivendo la prefazione all’edizione italiana di
The Modern Corporation and Private Property (1932), poteva ormai trarre
una conclusione generale sulla natura del fenomeno che trent’anni prima aveva cominciato ad analizzare:
La moderna società per azioni, che stava diventando l’unità di produzione dominante, rappresentava (e rappresenta) un vasto organismo di tipo collettivistico non statale. Mettendo il controllo nelle mani della direzione e riducendo gli azionisti all’impotenza, essa ha cambiato la natura della proprietà. Essa non segue le teorie sul funzionamento del libero mercato esposte dagli economisti classici. (Berle e Means, 1966: XXIII)
Con ciò si sottolineava la storicità della teoria economica classica, ovvero il suo legame genetico con il contesto del capitalismo commerciale e proto-industriale sviluppatosi in Occidente tra il XVIII e il XIX secolo; e, una volta stabilito dai fatti il completo superamento di quel contesto, si confermava la necessità di un corrispondente superamento di una teoria ormai inadeguata. Questo era il punto di vista - minoritario nel 1932, quando fu formulato, ma divenuto poi vincente - di un critico della teoria economica classica non d’ispirazione marxista, proprio come lo era in quegli anni, su un altro piano, il ben più noto John Maynard Keynes. Non a caso Berle entrò nel 1933 nella cerchia dei consiglieri di Franklin D. Roosevelt e partecipò al battesimo del nuovo corso politico (New Deal), sostenendo convintamene il passaggio ad un sistema flessibile di
pianificazione dell’economia nazionale e di controllo pubblico sulle operazioni finanziarie delle corporation.
Col suo saggio del ’32, sorretto dal lavoro di documentazione e analisi statistica condotto da Gardiner C. Means, Berle aveva inteso mettere a fuoco il punto caldo della trasformazione del capitalismo contemporaneo: la spaccatura non più ricomponibile tra proprietà e controllo dell’impresa. Egli vi vedeva il segno del definitivo tramonto in America del capitalismo familiare, delle piccole unità produttive, così come del rapido declinare del potere esclusivo delle banche, in favore di un capitalismo manageriale basato su unità economiche, come detto, “di tipo collettivistico non statale”.
Due apparivano allora (e, in parte, appaiono ancora oggi) gli aspetti salienti di quella spaccatura, meritevoli di un’accurata riflessione: da un lato, il crescente e pressoché assoluto potere della direzione aziendale, all’origine dei nuovi problemi morali, oltre che giuridici, connessi alla responsabilità dei manager nei confronti dei soggetti coinvolti dalla loro azione; dall’altro lato, il divenire dell’impresa privata organizzazione “quasi-pubblica”. Partiamo da questo secondo aspetto.
L’impresa societaria come un “vasto organismo di tipo collettivistico non statale”: l’ossimoro impiegato da Berle è efficace perché coglie un mutamento che non riguardava solo l’impresa nel suo assetto organizzativo o nella sua natura giuridica, ma, andando ancora più in profondità, lo statuto stesso della proprietà privata. La corporation, infatti, rimaneva giuridicamente un oggetto di proprietà privata, ma, a causa della dispersione dei titoli di proprietà in mano a migliaia di azionisti, assumeva di fatto, benché nella forma immutata della personalità giuridica, vita e volontà proprie, sottraendosi così agli effetti della fondamentale prerogativa tradizionalmente connessa con un titolo di proprietà: il
controllo esercitato in via esclusiva dal proprietario sull’oggetto di
proprietà. È in questo senso, dunque, che la corporation si rendeva simile ad un organismo collettivo, non in quanto riproducesse le funzioni dello Stato (l’organismo collettivo par excellence), ma in quanto dello Stato riproduceva la forma di esistenza: cioè la sovranità, quell’autonoma rappresentanza dell’interesse generale che è conferita (anche se implicitamente) da tutti i rappresentati e che, illimitata nel tempo, non è vincolata dalla volontà di nessuno di essi in particolare.
Su questo punto Berle sviluppava certo idee preesistenti, come quella di “proprietà assente” (Berle parlerà piuttosto di “proprietà passiva”) utilizzata, benché in un quadro interpretativo assai diverso, da Thorstein Veblen (1923). Soprattutto però riprendeva l’intuizione di Walter Rathenau
circa la metamorfosi dell’impresa da oggetto di proprietà in soggetto
autonomo. L’eclettico uomo d’affari e politico tedesco, infatti, aveva
descritto già nel 1921 il fenomeno che stava interessando la moderna società per azioni.
La composizione del gruppo di migliaia di persone che adempie la funzione di proprietario dell’impresa, è in uno stato fluttuante […]. Questo stato di cose significa che la proprietà è stata spersonalizzata […]. La spersonalizzazione della proprietà implica l’emergere come
soggetto dell’oggetto di proprietà. I diritti di proprietà competono a tante persone e
circolano così rapidamente che l’impresa acquista vita indipendente, come se non fosse proprietà di nessuno. […] La spersonalizzazione della proprietà, la obiettivazione dell’impresa, la separazione del patrimonio dal proprietario, conducono ad una situazione in cui l’impresa si trasforma in un ente con caratteristiche analoghe a quelle dello Stato. (Rathenau, 1921: 120-121)
Anche John M. Keynes, del resto, ne aveva discorso in alcune conferenze pubbliche tenute nel 1924 e confluite due anni dopo nel saggio The End of
Laissez-faire. A partire dal caso delle public utilities, ma anche di grandi
istituti assicurativi o creditizi come la Banca d’Inghilterra, l’economista britannico osservava “[…] la tendenza delle società azionarie, quando hanno raggiunto una certa età e una certa importanza, ad avvicinarsi alla situazione di enti pubblici piuttosto che a quella di imprese individualistiche private” (Keynes, 1991: 38). Ciò in concomitanza, e probabilmente per effetto, della progressiva separazione tra proprietari e amministratori:
Arriva un momento nello sviluppo di un grosso ente […] in cui i proprietari del capitale, ossia gli azionisti, sono quasi interamente dissociati dall’amministrazione, col risultato che l’interesse personale diretto degli amministratori nel conseguimento di grandi profitti diventa del tutto secondario. Quando si è raggiunto questo stadio saranno più considerate dagli amministratori la stabilità generale e la reputazione dell’ente che il massimo profitto degli azionisti. (ibidem: 38-39)
In altre parole, con la sua semplice descrizione di un accadimento ricorrente nel mondo dell’economia reale dell’epoca Keynes portava un’importante spiegazione aggiuntiva al fenomeno della “pubblicizzazione” delle grandi imprese private: non è solo la spersonalizzazione della proprietà a costituire l’impresa in soggetto autonomo, che, come detto sopra, assume una forma di esistenza paragonabile a quella della sovranità politica (Eells e Walton con una formula brillante definiranno l’impresa moderna una “private polity”), ma è anche l’amministrazione, separatasi dalla proprietà, a condurre l’impresa verso un più stretto legame con la società.
Se, come sosterrà lo stesso Berle, la teoria tradizionale dei profitti prevede che questi debbano essere distribuiti agli azionisti solo nella misura necessaria a remunerare il capitale, per incentivarne il flusso continuo e stimolare la connessa assunzione del rischio, è ipotizzabile una situazione in cui “gli azionisti devono contentarsi di dividendi convenzionalmente adeguati; ma una volta assicurato ciò, l’interesse diretto degli amministratori spesso consiste nell’evitare le critiche da parte del pubblico o dei clienti della ditta” (Keynes, 1991: 39). L’amministrazione, sostiene Keynes, non coincidendo più con la proprietà si emanciperebbe, per così dire, dal mero movente del profitto. Tenderebbe a gestire l’impresa come un fine, tutelandone la durata, la reputazione, il successo pubblico, anche quali premesse di redditività, piuttosto che come un semplice strumento di reddito per il proprietario. Per lui, insomma, la separazione tra proprietà e controllo potrebbe addirittura condurre ad una convergenza tra interesse aziendale ed interesse pubblico, dato che, da una parte, gli amministratori resi indifferenti al problema della massimizzazione del profitto e, dall’altra, la società guarderebbero all’impresa avendo a cuore obiettivi analoghi: la stabilità economica generale e la soddisfazione dei consumatori; dunque, la correttezza delle pratiche aziendali verso i concorrenti e la collettività nel suo complesso.
Keynes si limita a disegnare una prospettiva socio-economica in divenire, mentre prescinde dalla dimensione giuridica della questione. Berle, al contrario, parte proprio da questa, ma per oltrepassarla e giungere a conclusioni non dissimili. Almeno in prima battuta, tuttavia, i termini giuridici sono essenziali perché ci consentono di vedere nell’ascesa del potere manageriale e della sua autonomia il delinearsi di quel problema
della responsabilità che ci interessa e che altrimenti resterebbe in ombra.
Torniamo, dunque, al primo dei due aspetti salienti nel fenomeno della spaccatura tra proprietà e controllo precedentemente enunciati: l’enorme potere della direzione aziendale.
Di fronte a ciò, nel primo trentennio del ’900 sempre più frequentemente i giuristi erano andati chiedendosi a chi gli amministratori dovessero rispondere, o, per parafrasare il titolo di un famoso articolo di E. Merrick Dodd, di chi i manager d’impresa fossero i fiduciari16. Keynes lasciava sì
16
Nell’articolo del 1932 intitolato “For Whom Are Corporate Managers Trustees?”, per sostenere la tesi innovativa circa la responsabilità dei manager d’impresa nei confronti del pubblico e non solo degli azionisti, in nome di una sempre più chiara rilevanza sociale delle grandi organizzazioni economiche, anche Dodd muoveva, proprio come Keynes, dal modello di una public utility, nel suo caso una rete ferroviaria interstatale, in merito alla
intendere che gli amministratori possano, o meglio debbano gestire l’impresa come un ente pubblico, ma ciò non poteva non implicare il problema della definizione della loro posizione, quantomeno giuridica, rispetto alla posizione dei proprietari, così come rispetto alla posizione degli altri soggetti sociali che si vorrebbe la loro gestione avesse in vista. Egli suscitava perciò, ma non affrontava il problema della legittimità dell’azione manageriale, dell’identità dei soggetti verso cui questa debba essere tenuta responsabile e dell’ordine di priorità delle poste (stake) in gioco, ovvero dei loro portatori (holder). Al contrario Berle pone la questione in modo diretto: “Anzitutto, nell’interesse di chi dovrebbero essere gestite le grandi società «quasi-pubbliche», che oggi rappresentano una così vasta parte del patrimonio industriale?” (Berle e Means, 1966: 315). E la pone proprio perché si rende conto che una risposta è resa urgente dall’incompatibilità dell’assetto contemporaneo della corporation con la concezione tradizionale dell’impresa come proprietà privata. Per riassumere, citando le sue parole:
La netta separazione tra proprietà e controllo e il rafforzamento dei poteri del controllo danno luogo al sorgere di una nuova situazione che rende necessario di decidere se la pressione sociale e l’apparato legale debbano essere applicate allo scopo di assicurare che la società per azioni sia gestita nel preminente interesse dei “proprietari” o se invece tale pressione debba essere esercitata nell’interesse di altri gruppi, diversi o più ampi. (ibidem)
Nasce in questo modo, come vedremo meglio più sotto, la primissima riflessione su un nuovo concetto di impresa, la “impresa societaria” come “concentrazione di interessi economici molto diversi, quelli dei «proprietari» che forniscono il capitale, quelli dei dipendenti che «producono», quelli dei consumatori per cui hanno valore i prodotti dell’impresa, e soprattutto quelli del gruppo in controllo che esercita il potere” (ibidem: 333). E, tuttavia, attenendosi ad un punto di vista strettamente giuridico questa riflessione rappresenta un salto in avanti inaccettabile, perché la questione di cui sopra non lascia spazio a dubbi, come sempre confermato dai tribunali chiamati ad esprimersi in quegli anni, fino alla celebre sentenza del 1919 - ritenuta ultimativa in merito - della Corte Suprema del Michigan nel caso Dodge vs. Ford Motor
Company17.
quale, tra l’altro, un’imposizione di precisi obblighi tariffari e di servizio ai clienti aveva già trovato riscontro nella legislazione federale.
17
Per una agile descrizione del caso, si veda Rossi (2006: 18-19); la sentenza può essere letta in Cary W.L., Cases and Materials on Corporations, Mineola, 1969, mentre per un
I Consigli di Amministrazione di una società per azioni non possono non distribuire tutti i profitti agli azionisti. Non esiste una loro facoltà in senso diverso, che sia tutelata dalla legge, perché l’istituto della società per azioni è da ricondursi all’ambito dei rapporti fiduciari (trust) di common law e, pertanto, gli amministratori non vi compaiono altro che come fiduciari degli azionisti. Il common law, sviluppatosi intorno alla protezione della vita e della proprietà individuale, dovendosi ora estendere alla disciplina dei corporate powers, non può che intendere la corporation alla stregua di una proprietà privata dei possessori dei titoli e proteggere il diritto di questi a ricevere integralmente quanto deriva dall’uso del loro bene, ossia i profitti. In questo quadro, dunque, nonostante i tribunali abbiano per altro sempre evitato accuratamente di stabilire in positivo quali dovessero essere le linee di gestione aziendale conformi alla natura del rapporto fiduciario tra proprietari e amministratori, risulta evidente come non rientri nelle legittime competenze gestionali destinare parte dei profitti ad altri soggetti; anzi agli azionisti è riconosciuto, per giunta, il preciso diritto a che gli amministratori si impegnino con diligenza a perseguire a loro favore il profitto, per quanto nei modi - va da sé - di una “ordinaria diligenza”.
L’amministrazione, insomma, sebbene nei fatti sia ormai scissa dalla proprietà, sotto il profilo giuridico non può che agire per conto della proprietà ed essere perciò tenuta responsabile di fronte a questa, innanzitutto. La prospettiva indicata da Keynes è pertanto illegittima: gli amministratori non possono cercare alcuna convergenza con gli interessi pubblici, se ciò significa diminuire le opportunità di profitto degli azionisti, o addirittura - cosa che però Keynes non dice - destinare parte degli utili ad altri soggetti non detentori di titoli di proprietà.
D’altro canto, Berle non si nasconde l’inadeguatezza di questa costruzione giuridica rispetto alla radicalità della trasformazione economica in atto. Intuisce anzi in modo formidabile che questa trasformazione lavora come un tarlo, lento ma costante, e scava dei buchi che la common law, nonostante le sue capacità di adattamento e inclusione delle nuove realtà sociali, questa volta non riesce a colmare. Infatti, appare evidente come il diritto comune sostanzialmente non sappia in che modo evitare i contraddittori effetti della rinuncia degli azionisti a quella fondamentale prerogativa - il controllo sull’uso dei beni - che è normalmente connessa ad un titolo di proprietà. Gli azionisti non possono più essere considerati responsabili dell’uso dei beni di cui sono proprietari
profilo sulla sua esemplarità giurisprudenziale si veda: Gower L.C.B., “Corporate Control: The Batter for the Berkeley”, Harvard Law Review, 1955, 68, pp. 1176 ss.
(ne hanno delegato l’uso e la relativa responsabilità agli amministratori), eppure il diritto comune non può non dichiarare il loro diritto a godere integralmente dei frutti di quell’uso.
Così, un ordinamento che continua a prevedere che la responsabilità degli amministratori sia esclusivamente nei confronti degli azionisti, ma non prende nota dalla irresponsabilità degli azionisti nei confronti dell’impresa, rischia di non stare più in piedi. Esso delinea un surreale rapporto in cui gli amministratori, in qualità di agenti, sono chiamati a portare i frutti del loro operato (e a renderne conto) ai loro principali; mentre questi ultimi, irresponsabili per l’operato dei loro agenti e l’uso dei propri beni, non hanno sopra questo operato nessun reale potere di indirizzo o di sanzione, potendo al più manifestare il proprio dissenso con l’uscita dal business mediante la vendita del titolo azionario. Come dire, con un paradosso, che l’unico strumento di controllo sulla proprietà rimasto a disposizione dell’azionista è quello di rinunciare alla proprietà medesima.
E il paradosso pare essere proprio la vera configurazione del sistema, in cui il potere discrezionale degli amministratori si vorrebbe strettamente limitato dai diritti dell’azionista, ma in cui, al tempo stesso, dai suoi agenti l’azionista nulla può pretendere in realtà, se non la mera distribuzione integrale del profitto. Mi pare di poter concludere, così, forzando forse un poco il pensiero di Berle, che la common law non è in grado di assorbire con successo l’impresa societaria all’interno dei principi giuridici tradizionalmente invalsi per regolare la proprietà privata e, dunque, applicabili all’impresa privata. A meno di non voler ignorare che ciò che si sta creando è una somma di finzioni e di ossimori, come quella sorta di
responsabilità incontrollabile che è attribuita agli agenti (gli
amministratori) e di proprietà irresponsabile che è posta in capo ai principali (gli azionisti)18. Un simile edificio giuridico, tarlato e reso pericolante, non può che essere abbandonato per costruirne un altro più solido.
Si capisce, perciò, l’esigenza sempre più avvertita di trovare un nuovo ambito per la definizione della responsabilità manageriale, in cui la durezza
18
Più sobriamente Berle le chiama “proprietà attiva” e “proprietà passiva”: la prima è appunto definibile come quel “complesso di rapporti in forza dei quali l’individuo o un gruppo d’individui, esercitano dei poteri sopra un’impresa, senza però avere quasi alcun dovere verso di essa che possa essere effettivamente imposto” (Berle e Means, 1966: 327); la seconda è, invece, quel “complesso di rapporti tra l’individuo e l’impresa, per cui l’individuo ha dei diritti verso l’impresa senza quasi alcun effettivo potere su di essa” (ibidem).
dei fatti (la separazione tra proprietà e controllo) non finisca per spezzare la sostanza del diritto, per sbriciolarla in pura contraddizione. Ora, proprio da qui - dalla ricerca di un nuovo referente della responsabilità manageriale che sia in grado di esercitare su di essa un effettivo potere di controllo e limitazione e ricondurla ad essere una “responsabilità responsabile” - vediamo emerge nuovamente l’importanza dell’orizzonte sociale. In altre parole, anche partendo, come abbiamo fatto in questo secondo paragrafo, da un punto di osservazione interno all’impresa (e non più dalla dialettica tra impresa e società, come in precedenza), si finisce per essere spettatori della nascita della dottrina della responsabilità sociale d’impresa.
Le note en passant di Keynes facevano intuire come il divenire quasi- pubblico delle grandi imprese avesse per sua logica conseguenza la sostituzione dell’azionista con la collettività nella posizione di referente dell’azione manageriale. Ma il primo a sostenere questa tesi nei termini di una nuova teoria giuridica in fieri, capace di soppiantare la tradizionale riduzione del diritto societario ai rapporti fiduciari di diritto comune19, fu il già ricordato E. Merrick Dodd. Sulla prestigiosa Harvard Law Review si disse convinto
che l’opinione pubblica, da cui la legge in ultima analisi è fatta, ha compiuto e sta compiendo passi sostanziali verso una visione dell’impresa societaria come istituzione
economica che ha la funzione di servire la società altrettanto quanto quella di realizzare
profitti; che questa visione ha già avuto qualche effetto sulla teoria legale e che è probabile avrà un effetto grandemente accresciuto su quest’ultima nel prossimo futuro. (Dodd, 1932: 1148)
Poi fu però lo stesso Berle, con un magnifico coûp de théâtre, a fare propria l’idea, costruendovi sopra l’ultimo profetico capitolo di The
Modern Corporation and Private Property.
Non è che Berle non veda, infatti, la necessità di uscire dall’alternativa logica, ma in sostanza irrealistica, tra un rafforzamento, comunque difficilmente conseguibile, dei diritti dei proprietari passivi (azionisti) e l’accettazione dei poteri assoluti, già operanti in concreto, dei gruppi in controllo (manager). Individua pertanto con chiarezza una “terza via”, che, partendo dalla rinuncia degli azionisti alle responsabilità connesse con l’amministrazione della proprietà, da un lato, e dall’estensione dei poteri dei manager al di là dei tradizionali limiti fiduciari, dall’altro, consiste nel riconoscere come:
19
Ancora un anno prima di dare alle stampe The Modern Corporation and Private
Property, Berle (1931) aveva ribadito il suo sostegno a questa posizione, che riteneva
- gli azionisti abbiano con ciò rinunciato, anche sul piano della tutela giuridica, a che l’impresa sia amministrata per il loro esclusivo vantaggio;
- gli amministratori, avendo deliberatamente operato per non essere più costretti dagli interessi dei proprietari passivi, abbiano con ciò aperto il campo alle rivendicazioni di altri soggetti.
In altre parole,
[…] l’esistenza di gruppi in posizione di controllo ha aperto la via alle rivendicazioni di un gruppo assai più grande, sia di quello dei proprietari, sia di quello di controllo. Si è cioè