Nell’analisi degli istituti che presuppongono un rilievo del principio di continuità nella teoria dell’organizzazione amministrativa, non si può prescindere da un approfondimento in materia di potere sostitutivo, il quale presenta alcune analogie con le figure sin qui individuate, condividendone alcune caratteristiche, mentre da esse per altri aspetti si differenzia. Infatti, se da un lato la surrogazione nell’esercizio di un potere appartenente ad altro organo sembrerebbe richiamare il fondamento della supplenza e del commissariamento, è pur vero che rispetto a questi il presupposto fondante della sostituzione non è una situazione di impossibilità o di malfunzionamento bensì un’inerzia protratta nel tempo, similmente a quanto avviene per la proroga. Tutti gli istituti sin qui esaminati, peraltro, sembrano riconducibili ad una finalità unitaria, rinvenibile nella loro strumentalità alla garanzia e alla costante operatività degli organi, come espressione di un generale principio di continuità e senza assumere connotazioni punitive; il potere sostitutivo, in particolare, sembra rappresentare una delle più rilevanti espressioni del principio di continuità, come rimedio necessario per riallacciare una funzione amministrativa interrotta dall’inerzia dell’organo competente77. L’istituto della sostituzione, infatti, assume importanza sotto due diversi profili, da un lato garantendo la continuità della funzione intesa nel suo complesso, in ossequio a canoni di buon andamento e di coordinamento fra soggetti pubblici, e dall’altro assicurando la costante operatività dei singoli organi se utilizzato nelle relazioni interorganiche. Ciò vale senza dubbio anche laddove la struttura amministrativa non sia improntata al modello rigidamente gerarchico, in quanto la figura della sostituzione non è stata delineata come una privazione forzata del potere, ma al contrario come strumento da utilizzare nel
precipuo rispetto di tutte le garanzie procedimentali e della cooperazione tra organi pubblici in vista del migliore risultato della funzione78.
A riprova del valore che l’istituto riveste nella sistematica ordinamentale, i principali riferimenti normativi del potere sostitutivo sono contenuti nella Carta costituzionale, ed in particolare negli artt. 120, secondo comma e 117, quinto comma, Cost.79, come modificati dalla generale riforma del Titolo V del 2001; non va d’altra parte dimenticato che, come correttamente messo in luce anche dalla giurisprudenza della Corte, tali disposizioni devono essere viste come una forma di razionalizzazione dell’esistente, poiché già in precedenza gli interventi sostitutivi avevano trovato ampio sviluppo e codificazione a livello di normazione primaria, cui la Carta ha semplicemente conferito adeguata copertura costituzionale. Già con la legge c.d. Bassanini, ad esempio, si erano previsti poteri di sostituzione in capo all’amministrazione statale per sopperire alle inadempienze di Regioni ed enti locali,
78 Vedi M.BOMBARDELLI, La sostituzione amministrativa, cit., in particolare 247, 325, ove si legge
che «la sostituzione continua ad apparire centrale come strumento in grado di garantire la continuità dello svolgimento della funzione amministrativa quando questa viene interrotta dall’organo originariamente competente. Il ricorso ad essa può risultare necessario sia per assicurare l’efficacia ed il buon andamento dell’attività [...] e dell’organizzazione [...], sia per tutelare le situazioni soggettive di chi si vede negate, a causa dell’inerzia prodottasi, prestazioni a cui legittimamente aspirava».
79 L’art. 120, secondo comma, Cost. statuisce che «Il Governo può sostituirsi a organi delle Regioni,
delle Città metropolitane, delle Province e dei Comuni nel caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria oppure di pericolo grave per l’incolumità e la sicurezza pubblica, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica e in particolare la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali. La legge definisce le procedure atte a garantire che i poteri sostitutivi siano esercitati nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione».
L’art. 117, quinto comma, Cost. dispone invece che «Le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, nelle materie di loro competenza, partecipano alle decisioni dirette alla formazione degli atti normativi comunitari e provvedono all’attuazione e all’esecuzione degli accordi internazionali e degli atti dell’Unione europea, nel rispetto delle norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza».
mentre specularmente il D.lgs. 112/9880 aveva disposto un sistema di interventi a tutela del sistema delle autonomie a fronte di inerzia o ritardi dello Stato; non sono mancati poi esempi di previsioni sostitutive nella legislazione regionale, per consentire il pieno ed efficiente trasferimento delle funzioni agli enti locali minori. Anche la Corte costituzionale, come si accennava, ha svolto un ruolo importante nell’affermazione della necessità di meccanismi di sostituzione a fronte di inerzie regionali in situazioni di urgenza, per non compromettere l’efficacia della funzione81. In presenza di un quadro così delineato, non deve stupire che l’introduzione delle previsioni costituzionali sopra citate non sia stata interpretata come una novità, ma semplicemente come la legittimazione, al livello più elevato del sistema delle fonti, di un istituto già conosciuto e operante nell’ordinamento. Ciò che pare rilevante, peraltro, è che il Legislatore costituzionale ha circondato la figura della sostituzione di particolari garanzie, consapevole che un uso distorto della stessa avrebbe potuto porre a rischio il principio dell’autonomia locale, valore fondante dell’intero sistema costituzionale; in particolare, l’art. 120, secondo comma, Cost. riserva alla competenza esclusiva statale il compito di definire i procedimenti diretti a garantire la sostituzione, mentre l’art. 117, quinto comma, Cost. stabilisce la competenza del Legislatore ordinario a definire le forme di esercizio del potere sostitutivo nel caso di inadempienza delle Regioni nel recepimento del diritto comunitario.
La norma di cui all’art. 120, secondo comma, Cost., inoltre, detta i presupposti tassativi al ricorrere dei quali può legittimarsi un intervento sostitutivo statale e il
80 Si vedano, in particolare, l’art. 3, primo comma, lett. c) della L. 59/97 e gli artt. 5 e 7 del D.lgs.
112/98. Per un approfondimento sul tema dei poteri sostitutivi, v. E. GIANFRANCESCO, Il potere
sostitutivo, in T.GROPPI –M.OLIVETTI (a cura di), La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali
nel nuovo Titolo V, Torino, 2001, 184.
81 Per un commento a questa giurisprudenza, v. C.MAINARDIS, I poteri sostitutivi statali: una riforma
titolare di tale potere, ossia il Governo; si nota immediatamente il richiamo testuale ai principi di sussidiarietà e di leale collaborazione, ma in ossequio alla necessaria elasticità delle norme costituzionali la disposizione rinvia alla legislazione ordinaria la previsione della disciplina procedurale di dettaglio. Proprio in relazione a ciò, pare doveroso rilevare che il precetto costituzionale sembra caratterizzato da una certa indeterminatezza, derivante soprattutto dall’uso di concetti di grande ampiezza e privi di una consistenza oggettivamente predefinibile come quelli di tutela dell’unità giuridica ed economica o dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, cosicché in relazione all’accertamento dei presupposti della sostituzione potrebbe prospettarsi qualche difficoltà, specialmente in sede di scrutinio costituzionale di legittimità82.
All’invito costituzionale ad introdurre una specifica disciplina, peraltro, il Legislatore ha adempiuto con la c.d. legge La Loggia (L. 131/2003), con la quale ha distinto tra una via ordinaria e una via d’urgenza per l’esercizio dei poteri di cui si tratta: in via ordinaria l’iniziativa è rimessa in particolare al Presidente del Consiglio, mentre nei casi di indifferibilità l’impulso viene riservato al Consiglio dei Ministri. Fra i due tipi di intervento vi è poi una sostanziale differenza: nel primo caso, infatti, la procedura prevede il meccanismo della diffida ad adempiere con fissazione del relativo
82 Deve segnalarsi, in proposito, che parte della dottrina ha sostenuto l’introduzione nel nostro
ordinamento, seppur in via indiretta, di una forma anomala di Konkurrierente Gesetzgebung: cfr. in particolare le relazioni di P. CARETTI e A.D’ATENA, in G.BERTI – G.C.DE MARTIN (a cura di), Le
autonomie territoriali: dalla riforma amministrativa alla riforma costituzionale, Atti del Convegno, Milano, 2001, 63 e 241; contra, v. E.GIANFRANCESCO, Il potere sostitutivo, cit., 186, il quale al pari di altri interpreti ha affermato che tale conclusione sarebbe inaccettabile in quanto, da un lato, la rilevanza della previsione avrebbe richiesto una apposita norma costituzionale, e dall’altro appare problematico che sia stato individuato «nel Governo l’organo competente all’adozione delle normative destinate a soddisfare gli standards richiesti dalla norma costituzionale, tagliando del tutto fuori da tale processo il parlamento e le sue leggi, come invece avviene negli Stati federali». Per tale ricostruzione si veda R. TOMEI, Note sul principio di continuità nel diritto amministrativo, cit., 405, nota 28.
termine, solo alla scadenza del quale il Governo può intervenire direttamente o a mezzo di un commissario, e ciò nel rispetto delle garanzie di leale collaborazione richieste dalla Costituzione; nel secondo, invece, l’urgenza dell’intervento giustifica l’adozione immediata dei provvedimenti necessari, prevedendosi soltanto un obbligo di comunicazione all’organo consultivo competente che può chiederne il riesame, ma proprio per tale motivo, in funzione di garanzia, la competenza all’intervento sostitutivo è stata riservata in questo caso all’organo esecutivo collegiale.
Uno degli aspetti centrali della riflessione sui poteri sostitutivi, di cui in questa sede occorre dar conto, riguarda poi il dibattito dottrinale formatosi intorno alla definizione della loro natura, ossia in ordine alla possibilità che essi legittimino soltanto l’adozione di provvedimenti amministrativi o se possano giustificare anche interventi di carattere normativo; tale questione è emersa, in particolare, con riferimento al presupposto costituzionale che giustifica l’intervento statale per assicurare il tempestivo adeguamento agli obblighi imposti dall’ordinamento europeo in caso di inerzia degli organi competenti83. Seppure lo spazio qui a disposizione non consenta una disamina approfondita della questione, in ragione dei molteplici profili di complessità dai quali è caratterizzata, preme in ogni caso segnalare che una parte consistente della letteratura ritiene in proposito ammissibili anche interventi sostitutivi in via normativa,
83 Essendo ormai pacificamente riconosciuta la possibilità per le Regioni, nelle materie di propria
competenza legislativa, di dare autonoma attuazione alle direttive europee, non sembra possibile escludere un intervento sostitutivo statale nei casi in cui le Regioni omettano di provvedere autonomamente; una simile conclusione discende dalla doverosità del recepimento della normativa dell’Unione europea in ragione del vincolo derivante dall’adesione a tale ordinamento, nonché dal rischio per lo Stato di incorrere in procedure di infrazione o in azioni di responsabilità promosse dalle Istituzioni comunitarie in caso di inadempienza a tale obbligo.
concretantisi nell’emanazione di norme idonee a realizzare l’obiettivo unitario in quanto precostitutive delle necessarie regole di azione degli apparati amministrativi84.
Prima di concludere l’analisi dell’istituto in esame, peraltro, è necessario sottolineare che partendo dal dato testuale delle norme ordinarie e costituzionali qui richiamate la giurisprudenza della Corte costituzionale ha riconosciuto l’esercizio dei poteri sostitutivi come una delle più rilevanti manifestazioni del generale principio di continuità, che costituisce valore immanente all’intero sistema amministrativo; i giudici della Corte, nella maggior parte delle pronunce sull’argomento, hanno infatti riconosciuto nell’art. 120 Cost. una norma di chiusura del sistema, da intendere come posta «a presidio di fondamentali esigenze di uguaglianza, sicurezza, legalità, che il mancato o illegittimo esercizio delle competenze attribuite, nei precedenti artt. 117 e 118, agli organi substatali potrebbero lasciare insoddisfatte o pregiudicate gravemente»85. In seguito al riconoscimento espresso del rilievo da riconoscere al
meccanismo di sostituzione, la Corte ha dunque riconosciuto, per via interpretativa, il carattere generale dell’istituto, giungendo sino a legittimare poteri sostitutivi anche al di là di quelli espressamente disciplinati nella Carta costituzionale; essendo tale categoria di poteri finalizzata a garantire l’unità effettiva dell’ordinamento, infatti, ad essa sarebbero riferibili una pluralità di figure che possono essere ricondotte a tale ultimo
84 Cfr. R.TOMEI, Note sul principio di continuità nel diritto amministrativo, cit., 406. A favore della
tesi per cui il potere sostitutivo può assumere anche natura normativa v. P. CARETTI, L’assetto dei
rapporti tra competenza legislativa statale e regionale alla luce del nuovo titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1223; G.M.SALERNO, I poteri sostitutivi del governo nella legge 131 del 2003, in B.CARAVITA (a cura di), Processi di attuazione del federalismo in Italia, Milano, 2004; E.GIANFRANCESCO, Il potere sostitutivo, cit.; L.PRINCIPATO, I diritti costituzionali e l’assetto delle
fonti dopo la riforma dell’art. 117 Cost., in Giur. cost., 2002, 1186; di opinione contraria, nel senso che l’intervento sostitutivo possa avvenire solo in forma amministrativa, A.CORPACI, Revisione del titolo V
della parte seconda della Costituzione e sistema amministrativo, in Le Regioni, 2001, 1323.
fondamento dogmatico86. In altre pronunce, poi, la stessa Corte ha chiarito che la previsione e la disciplina di ulteriori ipotesi di sostituzione non costituiscono oggetto di una riserva legislativa statale, o almeno che una simile riserva non è direttamente deducibile dalle previsioni costituzionali; dunque, da ciò discenderebbe, nelle materie di competenza legislativa regionale, un potere della Regione di introdurre poteri sostitutivi in capo ai propri organi per porre rimedio alle inadempienze da parte degli enti competenti nell’adozione di atti o attività obbligatorie, in particolare nei confronti dei Comuni ai quali siano allocate funzioni amministrative ai sensi degli artt. 117, terzo e quarto comma e 118, primo e secondo comma, Cost., quando ciò sia essenziale per salvaguardare interessi unitari la cui tutela sia a rischio87.
La giurisprudenza costituzionale, dunque, partendo dalla norma espressa di cui all’art. 120 Cost., ha chiarito che essa non esaurisce le possibili declinazioni del potere sostitutivo, ma si limita a disporre un intervento straordinario del Governo al ricorrere dei presupposti ivi elencati88; ciò lascia evidentemente impregiudicata la configurabilità
86 V. E.MALFATTI, Leggi costituzionali e di revisione costituzionale (1994-2005), in Commentario
della Costituzione, fondato da G.BRANCA e continuato da A.PIZZORUSSO, Bologna-Roma, 2006, 324.
87 Cfr. in tal senso Corte Cost., 27 gennaio 2004, n. 43, in Giur. cost., 2004, 594, con nota di G.
FONTANA, I poteri sostitutivi delle regioni tra inevitabili forzature ed inevitabili incoerenze; Corte Cost., 23 febbraio 2004, n. 69, in Foro amm., 2004, 630, con nota di R.DICKMANN, Poteri sostitutivi regionali
al vaglio della Corte.
I giudici costituzionali hanno inoltre chiarito, in senso più generale, che la funzione pubblica necessita di strumenti che consentano di evitare ogni paralisi o vuoto di potere nel caso in cui il soggetto pubblico cui il potere è attribuito resti inerte: per un approfondimento dottrinale sulla giurisprudenza costituzionale in tal senso v. C. BARBATI, Inerzia e pluralismo amministrativo. Caratteri, sanzioni, rimedi, Milano,
1992.
88 Si veda Corte Cost., 2 marzo 2004, n. 70, in Foro amm., 2004, 644, nella quale si legge che «Gli
interventi governativi contemplati dall’art. 120, comma 2, hanno dunque carattere “straordinario” ed “aggiuntivo”, come risulta sia dal fatto che esso allude alle emergenze istituzionali di particolare gravità, che comportano rischi di compromissione relativi ad interessi essenziali della Repubblica, sia dalla circostanza che nulla, nella norma, lascia pensare che si sia inteso con essa smentire la consolidata tradizione legislativa che ammetteva pacificamente interventi sostitutivi, nei confronti degli enti locali, ad
di altri casi di interventi di natura analogamente sostitutiva da parte della legislazione di settore nel rispetto del riparto di competenze, sia in capo ad organi regionali o statali. Non va tuttavia dimenticato che tali meccanismi, rappresentando un’evidente eccezione al normale regime delle attribuzioni e delle competenze degli enti, devono essere disciplinati con le medesime cautele e limitazioni previste in ordine all’intervento statale nei confronti delle Regioni.
Innanzitutto, dunque, occorrerà un’espressa previsione legislativa che legittimi nel dettaglio le ipotesi di ammissibilità, i presupposti e le procedure di esercizio dei poteri sostitutivi, e secondariamente questi ultimi potranno essere ammissibili solo con riferimento ad atti e attività a contenuto tendenzialmente predeterminato, privi di discrezionalità almeno nell’an, mentre potrebbe apparire consentita qualche libertà di scelta nell’oggetto o nelle modalità; ciò costituisce il riflesso indefettibile di quella doverosità ed obbligatorietà dell’azione che può giustificare la figura di cui si tratta, che diversamente si risolverebbe in una inaccettabile compressione della libertà implicita nella garanzia dell’autonomia locale. Con riferimento poi al soggetto legittimato ad intervenire in sostituzione, non pare dubitabile che tale prerogativa debba essere riconosciuta unicamente agli organi di governo o in conformità ad una decisione degli stessi, e ciò ugualmente per assicurare la necessaria garanzia dell’autonomia costituzionale degli organi sostituiti. Infine, al pari di quanto emerge dal combinato disposto dell’art. 120 Cost. e dell’art. 8 della L. 131/2003, occorre che siano previste congrue garanzie procedimentali nel rispetto della leale collaborazione, attraverso cui
opera di organi regionali [...] l’art. 120 Cost., quindi, non esaurisce, concentrandole tutte in capo allo Stato, le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi [...]; viceversa, tale norma lascia impregiudicata l’ammissibilità di altri casi di interventi sostitutivi [...]».
l’ente inadempiente possa interloquire ed evitare la sostituzione provvedendo autonomamente ad adempiere89.
Dall’analisi dell’istituto della sostituzione sin qui effettuata appare quindi con evidenza, in conclusione, che la tutela della continuità dell’azione amministrativa viene affidata in primo luogo al Legislatore, chiamato ad introdurre norme e strumenti che impediscano la stasi della funzione, disciplinandone puntualmente le condizioni legittimanti; la riflessione condotta consente peraltro di andare oltre, riconoscendo un dovere di attivazione in via sostitutiva dell’amministrazione, il cui agire deve considerarsi vincolato. In tal modo emerge un principio di continuità che non vincola soltanto il Legislatore a dettare norme in proposito, ma che appare anche, più in generale, un canone doveroso dell’agire amministrativo; tale conclusione dovrebbe fungere da criterio ispiratore per una normativa che preveda con sempre maggiore ampiezza l’esercizio di poteri sostitutivi, pur nel necessario rispetto dell’autonomia locale, e che vincoli l’amministrazione ad un intervento doveroso e tempestivo al ricorrere dei presupposti legittimanti.
89 Le indicazioni di principio qui riportate, oggetto di una lucida disamina in C.LEONE, Il principio di
continuità dell’azione amministrativa, cit., 40, sono evidenziate in molteplici sentenze della Corte sull’argomento; si veda, per tutte, Corte Cost., 16 luglio 2004, n. 227, in Giur. cost., 2004, 4. Per alcune pronunce significative, ad esempio in tema di costituzionalità di interventi sostitutivi regionali nei confronti di organi comunali e provinciali nelle rilevanti materie dei lavori pubblici, della viabilità, dell’istruzione, dell’ambiente o della formazione professionale, si vedano le sentenze nn. 69, 70, 71, 72, 73 e 74 del 2004.