Principi, criteri di selezione e aggiudicazione dell’appalto

Il vecchio codice del 2006, in linea con la disciplina europea mirante a garantire una omogenea applicazione della disciplina all'interno dei diversi Stati membri, superando, così, le differenze organizzative in essi esistenti, ha ampliato la sfera soggettiva di applicazione della disciplina sugli appalti, attraendo nel suo ambito di operatività i contratti di soggetti che, al di là della loro qualificazione formale, pubblica o privata, hanno tuttavia una sostanza pubblica.

Tali soggetti, per ciò che attiene ai settori speciali, sono stati individuati con la locuzione “enti aggiudicatori” e, in base a quanto previsto all’art. 3, co. 29, del D.Lgs n. 163 del 2006 ricondotti a tre categorie: le amministrazioni aggiudicatrici, categoria nella quale sono inclusi (art. 3, commi 25 e 26), oltre allo Stato, agli enti pubblici territoriali e agli altri enti pubblici non economici, anche gli organismi di diritto pubblico; le imprese pubbliche; i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano nei settori speciali in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi dal potere pubblico tramite disposizioni legislative o amministrative.

La disciplina introdotta dal D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 si pone in linea di continuità e, conformemente alla disciplina europea, individua gli enti aggiudicatori all’art. 3, comma 1, lett. e). Stante la decisione del legislatore di recepire in un unico testo normativo le tre direttive europee, la disposizione specifica la nozione di ente aggiudicatore di contratti di appalto e ente aggiudicatore di concessioni.

77 _{Cfr. T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 14/12/2010, n.4721; con specifico riferimento agli appalti di servizi}

quando il servizio da affidare non si estrinseca in un'attività di un unico tipo, ma richiede l’espletamento di un insieme di prestazioni eterogenee, il concorrente deve disporre della certificazione di qualità con riguardo alle prestazioni prevalenti e caratterizzanti del servizio, potendo difettare della detta certificazione — salvo che il bando non disponga esplicitamente il contrario — relativamente a quelle secondarie e marginali.

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Con riferimento alla Parte II del nuovo Codice, sono enti aggiudicatori: le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui agli artt. da 115 a 121 del nuovo Codice; i soggetti che, pur non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, esercitano una o più attività tra quelle di cui agli artt. da 115 a 121 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall'autorità competente.

Per ciò che concerne la Parte III, sono enti aggiudicatori quegli enti che svolgono una delle attività di cui all’Allegato II al Codice (Attività svolte dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori di cui all’articolo 164, comma 1) ed aggiudicano una concessione per lo svolgimento di una di tali attività, ed in particolare: le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico o le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da uno o più di tali soggetti; le imprese pubbliche; gli enti diversi da quelli indicati ai precedenti punti, ma operanti sulla base di diritti speciali o esclusivi ai fini dell’esercizio di una o più delle attività di cui al suddetto Allegato II.

La disciplina dei criteri di selezione dell’offerta migliore (c.d. criteri di aggiudicazione) riveste fondamentale rilievo, in quanto volta a garantire che l'aggiudicazione dei contratti pubblici avvenga in un contesto realmente trasparente e concorrenziale, oltre a garantirne l’effettiva convenienza e la qualità, in ossequio ai principi di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa.

Il d.lgs. 163 del 2006, che, in forza dell’art. 216 del D.Lgs. n. 50 del 2016, continua a trovare applicazione per le residue procedure formalmente avviate fino alla pubblicazione del nuovo codice dei contratti pubblici disciplinava la materia agli artt. 81 ss., che trovavano applicazione tanto nei settori ordinari quanto nei settori speciali, costituendo attuazione dell’art. 53 della direttiva 2004/18/CE e dell’art. 55 della direttiva 2004/17/CE. La predetta disciplina, è stata peraltro notevolmente modificata dal citato D.Lgs. 50 del 2016.

La legge delega per il recepimento delle direttive “gemelle” del 2014, per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, individua i seguenti principi e criteri direttivi: utilizzo, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, per l’aggiudicazione degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base di aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi

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all’oggetto dell'appalto pubblico o del contratto di concessione; regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, nonché indicazione delle modalità di individuazione e valutazione delle offerte anomale, che rendano non predeterminabili i parametri di riferimento per il calcolo dell'offerta anomala, con particolare riguardo ad appalti di valore inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria78.

I predetti principi e criteri hanno trovato attuazione negli artt. 95 e 96 del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 50 del 2016. In particolare, ha trovato attuazione l’espressa preferenza del legislatore comunitario per il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (O.E.P.V.), con conseguente connotazione (apparentemente) residuale del criterio del prezzo più basso.

La ragione della preferenza per il primo dei due criteri sopra indicati è duplice.

Da un lato, si tratta di criterio che consente di far prevalere la componente qualitativa delle offerte, con conseguente miglioramento della qualità dei lavori, servizi e forniture. D’altro lato, si tratta di criterio che in linea teorica dovrebbe rappresentare un elemento di contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata e corruzione, oltre che di sfruttamento della manodopera da parte delle imprese partecipanti.

Il primo comma dell'art. 95 esordisce con una disposizione, che più altro sembra costituire una sorta di monito per le Stazioni appaltanti. Con specifico riferimento ai criteri di aggiudicazione esso, infatti, stabilisce che non assegnano all’ente aggiudicatore un potere di selezione senza limiti dell’offerta, ma piuttosto, assicurano la probabilità “di una

concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”.

78 _{Nel dettaglio, la previsione dell’applicazione del solo criterio dell’offerta economicamente più}

vantaggiosa per gli appalti relativi a servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché per quelli ad alta intensità di manodopera.

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