Verifica delle offerte anomale

Nel contesto dei settori “speciali”, una gara per l’affidamento dell’esecuzione di un’opera, di un servizio o di una fornitura da parte di una pubblica Amministrazione costituisce il luogo dell’incontro tra la domanda del soggetto pubblico e l’offerta del privato, all’interno del quale s'invera, calando il confronto competitivo in una cornice di regole che impegnano tutti gli offerenti, una riproduzione fedele del mercato concorrenziale.

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Se il fine dell’Amministrazione è quello di reperire la migliore prestazione al prezzo più basso sul mercato in quel dato momento storico, il mezzo per raggiungerlo passa anche per l’eliminazione di alcuni fenomeni distorsivi della concorrenza, quali l’esasperata riduzione dei prezzi da parte di quei concorrenti che intendano acquisire, ad ogni costo, la commessa, salvo poi a non poterla onorare a termini di contratto69.

L’accaparramento dei contratti d’appalto a prezzi “fuori mercato” dà luogo ad un'esecuzione approssimativa, a ritardi, a richieste di varianti in corso d’opera, e quindi al contenzioso amministrativo, tutti accadimenti che rendono la commessa molto più onerosa rispetto alle previsioni, cancellando ogni apparente beneficio per l’Amministrazione derivante dall'aver accettato un ribasso vistoso. Inoltre, il meccanismo della verifica di anomalia, con il calcolo della relativa soglia, costituisce un passaggio cruciale per determinare l'andamento della gara e l'attribuzione dell'aggiudicazione, onde v'è la necessità che lo stesso non sia in qualche modo predeterminato dagli offerenti, circostanza di recente paventata esplicitamente dal legislatore che ha introdotto una serie di misure dirette proprio a scongiurare questo fenomeno.

Ai sensi dell'art. 217, comma 1, lett. u), n. 2, d.lgs. n. 50 del 2016, con la sua entrata in vigore sono abrogati, tra gli altri, gli articoli 121 e 284 del Regolamento approvato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, oltre che, ovviamente, il Codice dei contratti del 2006. Sicché le norme fondamentali disciplinanti il procedimento per l'individuazione delle offerte anomale sono, allo stato, in attesa dell'approvazione del Regolamento unico di cui all’art. 216, co. 27-octies, tutte racchiuse nell'art. 97 del nuovo Codice, di recente

69 _{Secondo Consiglio di Stato sez. V, 21/05/2020, n. 3210, il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso}

e motivazione vale anche per i settori speciali. La regola dell'art. 95, comma 5, d.lgs. n. 50, richiamato dal successivo art. 133, che impone alla stazione appaltante, in caso di scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, di darne adeguata motivazione, non appare per alcun profilo incompatibile con le caratteristiche proprie degli appalti nei settori speciali ed è, per questo, ad essi pienamente applicabile. Dalla previsione dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell'ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all'amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l'interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all'elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte (Cons. di Stato, ad. plen., 21 maggio 2019, n. 8). Per i servizi standardizzati è consentito scegliere se procedere all'aggiudicazione con l'uno o l'altro criterio, ma qualora sia stato scelto il criterio del prezzo più basso occorre darne adeguata giustificazione; se i servizi non sono standardizzati la preferenza va al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Si è in presenza di servizi standardizzati quando la lex specialis descrive puntualmente tutti gli elementi, individuando in modo preciso sia la concreta organizzazione del lavoro sia le prestazioni dovute senza lasciare margini di definizione dell'appalto in capo all’iniziativa dell’impresa (Cons. Stato, sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063).

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novellato dal d.l. del 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni nella legge del 14 giugno 2019, n. 55 (cd. Sblocca cantieri)70.

Secondo una giurisprudenza costante, almeno nelle affermazioni di principio, le caratteristiche salienti del procedimento di anomalia possono così riassumersi: si tratta di un sub-procedimento ad alto tasso di discrezionalità tecnico/amministrativa, sicché il sindacato del giudice amministrativo si svolge entro confini assai ristretti, quelli del sindacato estrinseco sulla manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti delle scelte della P.A., mentre il giudice non può sostituire il proprio giudizio a quello della commissione di gara, procedendo ad un’autonoma verifica delle singole voci d’offerta71. L’obbligo motivazionale che incombe sulla P.A. varia a seconda che l’offerta sia esclusa o ammessa a seguito della verifica di anomalia: nel primo caso la motivazione deve essere rigorosa e analitica; nel secondo, invece, può essere effettuata per relationem rinviando al contenuto delle giustificazioni presentate dall’interessato, in quanto ritenute adeguate. Il procedimento di anomalia non ha carattere sanzionatorio e non consiste nella “caccia all'errore” delle singole voci di prezzo, piuttosto tende ad accertare che l'offerta, nel suo complesso, sia affidabile e consenta di garantire l'interesse pubblico al proficuo svolgimento della commessa al miglior prezzo reperibile sul mercato. Per converso,

70 _{Gli ulteriori riferimenti al sub-procedimento di anomalia all'interno del c.c.p. sono riscontrabili all’art.}

36, co.2, lett. d) per gli affidamenti dei lavori dal valore ricompreso tra un milione di euro e la soglia europea, laddove si può applicare, a determinate condizioni, l’esclusione automatica ex art. 97, co.8; all’art. 53, comma 2, lett. d), riguardante i limiti dell'accesso agli atti di gara laddove, in relazione al procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, gli atti non possono essere esibiti fino all’aggiudicazione; inoltre, all’art. 62, co. 12, che prevede l’applicazione dell’art. 97 anche alle procedure competitive con negoziazione; all’art. 95, comma 10, a proposito delle verifiche del costo della manodopera e degli oneri per la sicurezza, e all’art. 95, comma 15, che pone il principio di invarianza delle medie e delle soglie: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte”; infine all’art.133, commi nn. 1 e 6, che prevede l'applicabilità della verifica di anomalia anche agli affidamenti nei settori speciali.

71 _{Cfr. ex multis T.A.R., Milano , sez. I , 30/06/2020, n. 1251: nell’ambito delle gare pubbliche, il sub}

procedimento di verifica dell'anomalia non ha come obiettivo la riparametrazione dell'offerta alla luce delle sollecitazioni provenienti dalla stazione appaltante, ma quello di verificare la sussistenza della serietà dell'offerta già formulata, sussistendo in caso contrario una palese violazione del principio della par

condicio tra i concorrenti. Secondo un’altra rilevante pronuncia di Cons. Stato, sez. V, 24/06/2020, n. 4050,

la verifica della congruità di un'offerta ha natura globale e sintetica, in quanto verte sull'attendibilità della medesima nel suo insieme e sulla sua idoneità a fondare un serio affidamento sulla corretta esecuzione dell'appalto. Infine, sul giudizio di anomalia dell’offerta cfr. T.A.R. Roma, sez. III, 09/06/2020, n. 6248: esso costituirebbe una valutazione complessiva e globale sull'attendibilità e serietà dell'offerta presentata, da intendere in termini di effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. Tale possibilità di corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali assunte (da leggere alla luce del criterio dell'attendibilità/serietà dell'offerta complessivamente intesa), può conservarsi anche in presenza di parziali sottostime di alcune voci di costo o sovrastime di certi risparmi di spesa e, più in generale, di scostamenti di singole voci del quadro economico, purché attraverso le giustificazioni e gli elementi allegati in sede di verifica dell'anomalia l'impresa dimostri la sostenibilità dell'offerta nel suo complesso.

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anche il sindacato del giudice amministrativo sull'operato della p.A. deve tener conto della complessità del giudizio di anomalia, non potendo sindacare i singoli aspetti dell’offerta che appaiano incongrui72_.

L’ultima modifica introdotta dalla legge “Sblocca cantieri” nella disciplina dell’art. 97 è legata all'esclusione automatica per anomalia dell'offerta nelle gare al minor prezzo ove l’offerta di ribasso risulti più elevato della soglia di anomalia.

L’esclusione deve essere prevista nel bando, non essendo più facoltativa, ed è applicabile per le gare sotto le soglie europee come determinate dall’art. 35: in presenza di almeno dieci offerte ammesse; nel caso in cui il contratto pubblico il cui affidamento è oggetto di gara non abbia carattere transfrontaliero.