2.1 Fase di aggiudicazione
2.1.3 Procedura negoziata senza previa indizione di gara
La disciplina contenuta nell’art. 125 del nuovo codice, che conserva una valenza
eccezionale in ragione della “distanza” della procedura dalle regole della concorrenza, non presenta particolari elementi di innovazione rispetto all’assetto delineato dall’art. 221 del Codice previgente39.
Deve essere comunque segnalata l’eliminazione dell’ipotesi relativa ai lavori e servizi complementari, attualmente disciplinata dall’art. 106 del nuovo codice, recante disposizioni in caso di modifica di contratti durante il periodo di efficacia, che prevede, alla lett. b) del comma 1, la possibilità, sia nei settori ordinari sia nei settori speciali, di modificare i contratti di appalto senza una nuova procedura di affidamento, “per lavori,
servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi
38 Cfr. Cons. St., Sez. VI, 8 ottobre 2013, n. 4934.
39 Cfr. l’art. 125 (Uso della procedura negoziata senza previa indizione di gara). Gli enti aggiudicatori
possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa indizione di gara nei seguenti casi: a) quando, in risposta a una procedura con previa indizione di gara, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, ne' alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate. Un’offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è quindi manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'ente aggiudicatore e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l’operatore economico interessato deve o può essere escluso o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'ente aggiudicatore a norma degli articoli 80, 135, 136; b) quando un appalto è destinato solo a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo e non per rendere redditizie o recuperare spese di ricerca e di sviluppo, purché l'aggiudicazione dell'appalto non pregiudichi l'indizione di gare per appalti successivi che perseguano, segnatamente, questi scopi; c) quando i lavori, servizi e forniture possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: 1) lo scopo dell’appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte odi una rappresentazione artistica unica; 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici.
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necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente (…): 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell’appalto iniziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi”40.
Ai sensi del nuovo art. 125 può dunque farsi ricorso alla procedura negoziata senza previa indizione di gara nell’alveo di ipotesi tassative, principalmente, per la mancata presentazione, in risposta ad una procedura con indizione di una gara, di un’offerta o di un’offerta appropriata, di una domanda di partecipazione o di una domanda di partecipazione appropriata. In questo caso il ricorso alla procedura senza previa indizione di gara è ammesso a patto che non vengano modificate le condizioni del contratto in modo da garantire da un lato, stabilità e serietà alla domanda pubblica, in modo da evitare comportamenti collusivi, e, dall'altro, la reale parità di condizioni tra i concorrenti. La disposizione, al contrario di quanto accadeva in precedenza, definisce i concetti di offerta o domanda ritenuta appropriata, disponendo che deve considerarsi non appropriata: l’offerta che non presenta alcuna pertinenza con l’appalto ed è conseguentemente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell’ente aggiudicatore e ai requisiti specificati nei documenti di gara; la domanda di partecipazione nel caso in cui l’operatore economico interessato deve o può essere escluso o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dagli artt. 80, 135, 136 del nuovo codice del 201641.
La seconda ipotesi riguarda una specifica categoria di appalti destinati solo a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, chiara nella sua formulazione e che tra l’altro si presenta di più ampia portata applicativa rispetto alla analoga previsione
40 Nel novero delle ipotesi in cui può farsi ricorso alla procedura negoziata senza previa indizione di gara
non è altresì più compresa quella prevista dall’art. 221, comma 1, lett. i), del codice del 2006 relativa agli appalti da aggiudicare in base ad un accordo quadro la cui disciplina è ora contenuta integralmente nell’art. 54 del codice del 2016.
41 Il decreto legislativo del 18/04/2016, n. 50 all’art. 135 (Criteri di selezione qualitativa e avvalimento)
chiarisce che gli enti aggiudicatori possono stabilire norme e criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli offerenti o dei candidati. Qualora gli enti aggiudicatori si trovino nella necessità di garantire un equilibrio adeguato tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione, possono, nelle procedure ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l’innovazione, definire norme e criteri oggettivi che rispecchino tale necessità e consentano all’ente aggiudicatore di ridurre il numero di candidati che saranno invitati a presentare un’offerta.
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relativa ai settori ordinari contenuta alla lett. a), del comma 3 dell’art. 63 che, infatti, prevede l’ipotesi ivi contemplata solo con riferimento ai contratti di forniture.
Vi è poi il caso dell’affidamento ad un operatore economico determinato. Si tratta di una ipotesi specifica a fondamento della quale si ravvisano ragioni di natura artistica – ovvero il fine dell’appalto consta nella realizzazione o nell’acquisizione di un’opera d’arte o di una rappresentazione artistica - tecnica - ovvero la concorrenza non è presente per motivi di natura tecnica - ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi – si tratta della tutela di diritti esclusivi, inclusi quelli di proprietà intellettuale - che determinano in concreto la circostanza che l’appalto debba essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato, risultando quest’ultimo l’unico in grado di eseguire a regola d’arte le specifiche prestazioni oggetto del contratto.
Ragioni che, come nell’ipotesi di cui alla lett. a), l’art. 125, lett. c), il nuovo codice definisce in maniera più puntuale rispetto alla disciplina previgente, limitando in tal modo l’esercizio del potere discrezionale dell’ente aggiudicatore.
La deroga al principio concorrenziale, nell'ipotesi che qui occupa, trova il suo fondamento nella “infungibilità” o nella “esclusività” dell’oggetto del contratto che si vuole affidare42.
Ulteriore ipotesi di deroga ai termini ed alle condizioni di cui alle procedure aperte, ristrette o negoziate con previa indizione di gara, è contemplata con riferimento alle ipotesi dell’estrema urgenza, nella misura strettamente necessaria, derivante da eventi imprevisti ed imprevedibili per l’ente aggiudicatore.
Una urgenza che, evidentemente, non deve essere imputabile all’ente aggiudicatore43.
42 A tal proposito meritano di essere segnalate le Linee Guida n. 8, approvate dal Consiglio dell'ANAC il
13 settembre 2017 recanti disposizioni relative al “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, che delineano con chiarezza i concetti di infungibilità ed esclusività: “Da un punto di vista giuridico ed economico, i concetti di
infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L’esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, mentre un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. L’infungibilità può essere dovuta all'esistenza di privative industriali ovvero essere la conseguenza di scelte razionali del cliente o dei comportamenti del fornitore; l'effetto finale è comunque un restringimento della concorrenza, con condizioni di acquisto meno favorevoli per l'utente”. Non esisterebbe dunque
un’unica soluzione per favorire il superamento concreto di fenomeni di infungibilità, ma sarebbe necessario piuttosto avanzare caso per caso, allo scopo di agevolare soluzioni che possano in ogni caso favorire la trasparenza, la non discriminazione e la libera concorrenza nel mercato.
43 Cfr. par. 46, Conclusioni dell'Avvocato Generale F.G. Jacobs presentate il 24 febbraio 2005 nella causa
C-394/02: “Per quanto riguarda la deroga basata sulle ragioni di estrema urgenza, al fine di poter invocare
con successo la deroga prevista dall'art. 20, n. 2, lett. d) della direttiva per il settore dei servizi, devono ricorrere cumulativamente tre condizioni e cioè l'esistenza di un evento imprevedibile, un'estrema urgenza tale da rendere impossibile il rispetto dei termini stabiliti da altre procedure e la correlazione tra l'evento imprevedibile e l'estrema urgenza che ne deriva”.
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Il testo della lett. d) dell’art. 125 del nuovo codice riproduce in buona sostanza il testo dell’art. 221 del codice del 2006, con l’aggiunta dei casi di bonifica e messa in sicurezza di siti contaminati ai sensi della Parte IV, Titolo V, del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Altra ipotesi di deroga è connessa alla complementarietà dei servizi. Si tratta di un’ipotesi che ripropone l’analoga previsione contemplata per i settori ordinari, per i quali è prevista la possibilità di ricorrere alla procedura senza gara per appalti di forniture per consegne complementari effettuate dal fornitore originario e finalizzate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente, o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, nelle ipotesi in cui il cambiamento di fornitore obbligherebbe l’ente aggiudicatore ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate44.
2.1.4 Procedure di affidamento dei contratti di importo inferiore alle soglie di