Il legislatore all’art. 3 comma 1 della legge 189/2012 non si è limitato a menzionare il rispetto delle linee guida ai fini dell’esonero dalla responsabilità penale per colpa lieve ma ha ad esse equiparato le buone pratiche.
Secondo una parte della dottrina si tratterebbe di un’endiadi, quindi la legge intenderebbe fare riferimento alle sole linee guida114.
<<Sia la comunità scientifica di riferimento sia la dottrina penalistica sembrano invero operare una distinzione tra i due concetti.>>115 D’altra parte non si comprenderebbe perché il
legislatore abbia inserito il riferimento alle buone pratiche se effettivamente
“l’intentio legis” fosse stato quello di limitare la responsabilità penale solamente per
il medico che si attenga alle linee guida.
Nonostante non sia semplice dare una definizione di buona pratica, è possibile ritenere che mentre le linee guida siano identificabili come veri e propri testi che cristallizzano il sapere scientifico in un dato momento storico, le buone pratiche potrebbero essere qualcosa di meno determinato che con le linee guida
111 VALBONESI, Linee guida e protocolli, cit., 283-284.
112 CALETTI, La colpa professionale del medico, cit., 18. L’Autore osserva come tale inquadramento
sembra essere quello che meglio racchiude la giurisprudenza di legittimità successiva alla legge Balduzzi.
113 CALETTI, La colpa professionale del medico, cit., 18. Così anche MANNA, Medicina difensiva e diritto
penale, Pisa, 2014, 175.
114 POLI, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative, cit, 88 ss. L’Autore, che qui
riporta l’orientamento di RISICATO, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica:
un problema irrisolto, in Dir. Pen. e proc., 2013, ritiene invece che si tratti di due concetti distinti.
Sono un’endiadi anche secondo DI LANDRO, Le novità normative in tema di colpa penale (189/2012,
c.d. “Balduzzi”). Le indicazioni del diritto comparato, in Riv. it. di medicina legale, 2013, 834.
115 POLI, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni, cit., 89. Ritiene che l’espressione non
costituisca un’endiadi anche ROIATI, Linee guida, buone pratiche e colpa grave, cit. 224. L’Autore, tuttavia, riconduce il concetto di “buone pratiche” ai protocolli, ossia <<schemi rigidi e predefiniti di
comportamento diagnostico-terapeutico che descrivono le procedure alle quali l’operatore sanitario deve strettamente attenersi in una situazione specifica>>.
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convivono conservando una loro autonomia ed importanza.116 Sembra trattarsi di
quelle che la dottrina qualifica come regole prasseologiche generalmente riconosciute e condivise.117 Da questa interpretazione deriva che linee guida e
buone pratiche non sono concetti sovrapponibili.118
Secondo l’art. 3 comma 1 in esame non tutte le “regole prasseologiche” sono valevoli di esimere da responsabilità penale per colpa lieve ma solo quelle <<buone>> e
<<accreditate presso la comunità scientifica>>. Tali requisiti risultano soffrire anch’essi
di una certa indeterminatezza che andrà risolta in via interpretativa.
Parte della dottrina è favorevole all’identificazione delle buone pratiche con i protocolli medici,119 con la conseguenza di una tendenziale tassatività
dell’applicazione degli stessi. Questa interpretazione riaprirebbe la problematica dell’in culpa sine culpa in quanto, proprio in relazione alla tendenziale tassatività delle procedure contenute nei protocolli risulterebbe difficile ipotizzare una colpa per il sanitario che vi si sia scrupolosamente attenuto.120
Si è osservato come la previsione del rispetto delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica, accanto alle linee guida, consenta di <<ampliare>> la portata della norma, slegando l’azione del sanitario dal riferimento alle sole linee guida.121 Si pensi ad esempio, ad un medico particolarmente attento al proprio
aggiornamento professionale che, ad un convegno internazionale con i più illustri studiosi di un determinato tema, apprenda una metodologia maggiormente efficace per gestire una determinata patologia la cui descrizione sia già stata pubblicata sulle più importanti riviste di settore, ma non ancora recepita dalle linee guida. <<Sarebbe ammissibile porre il sanitario di fronte alla scelta se seguire le linee
guida ignorando quanto appreso, al fine di beneficiare, se del caso, dello scudo offerto dalla nuova normativa, oppure utilizzare il nuovo metodo, più efficace per la cura del paziente, con il rischio, tuttavia, di essere chiamato a rispondere anche per colpa lieve?>> 122 La risposta, prosegue
l’Autore, non può che essere negativa <<risultando, una norma che ponga il sanitario di
fronte a tale dilemma, incostituzionale per violazione del diritto alla salute garantito dall’art. 32 della Costituzione>>. Ne deriva che il sanitario potrebbe non essere responsabile
per colpa lieve anche qualora seguisse un comportamento giudicato “buona
116 DI LANDRO, Dalle linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore
sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della malpractice, Torino, 2012, 62 ss.
117 GIUNTA, La legalità della colpa, in Criminalia, 2008, 165 ss.
118 In tal senso GIUNTA, Protocolli medici e colpa penale, cit., ROIATI, Linee guida, buone pratiche e colpa
grave, cit., 224.
119 In tal senso GIUNTA, Protocolli medici e colpa penale, cit., passim. ROIATI, Linee guida, buone
pratiche e colpa grave, cit., 224. PAVICH, Linee guida e buone pratiche come criterio per la modulazione della colpa medica; rilievi all’art. 3 legge 189 del 2012, in Cass. pen., 2013, 902 ss.
Sul tema della distinzione (o meno) tra linee guida e protocolli cfr. cap. I, par. 1.2.
120 Sul tema ROIATI, Linee guida, buone pratiche e colpa grave, cit., 224. 121 POLI, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni, cit., 94. 122 POLI, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni, cit., 94.
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pratica” presso la comunità scientifica, per quanto non ancora cristallizzato all’interno di una specifica linea guida.
Il concetto di buone pratiche sembra far riferimento non tanto ad una disciplina regolamentata quanto alla concreta attuazione delle medesime linee guida o a procedure non previste dalle linee guida ma comunemente applicate, e di cui si sia riconosciuta (ad esempio in testi scientifici di cui non sia contestata l’autorevolezza) l’efficacia terapeutica o comunque la non dannosità per il paziente, ad esempio nel caso di farmaci off label, il medico che somministra un farmaco non indicato e non previsto dalle linee guida, in contrasto con una determinata patologia che abbia dato, in un significativo numero di casi effetti positivi si attiene ad una buona pratica medica. 123