e crisi – II.2 Interessi qualificanti e attività della società come fattori di condizionamento delle scelte - III. Operazioni e strumenti societari volti alla ricapitalizzazione – III.1 Il contesto tradizionale in ordine alla ricapitalizzazione – III.2 prospettive conservative e di recupero: gli strumenti controversi – III.2.1 L’aumento reale in presenza di perdite rilevanti e la riduzione per perdite parziale – III.2.2 Gli aumenti iperdiluitivi - IV. Misure adottate in occasione dell’emergenza Covid19 - V. La riorganizzazione mediante operazioni straordinarie – V.1 Fusione – V.2 Scissione e scorporo - VI. L’Ottica liquidativa
I.
Profili generali sulla riorganizzazione societaria.
La riorganizzazione della società è una decisione di alta gestione avente portata strategica che implica una modifica della struttura organizzativa, patrimoniale e finanziaria della società, per rispondere ad esigenze di adeguamento dell’assetto societario qui analizzata come risposta all’ingresso di una società in una situazione di crisi (210).
Prima della riforma del diritto delle società di capitali del 2003 e dell’attuale riforma delle procedure concorsuali, come si è anticipato sopra, non si era prestata particolare attenzione alla gestione societaria dell’impresa in crisi, quanto piuttosto si era cercato di delineare i poteri e le funzioni degli organi sociali nella gestione delle società in bonis.
Già in occasione della riforma delle società di capitali erano entrati, nel diritto societario, elementi relativi alla situazione di crisi. In particolare, si era eliminato il fallimento dalle cause di scioglimento della società ex art 2484 c.c., e il divieto per le società coinvolte in procedure concorsuali di partecipare ad operazioni straordinarie.
Finché, però, la disciplina delle procedure concorsuali è rimasta ancorata ad una visione sostanzialmente liquidativa non è stato possibile valorizzare la possibilità di recupero e riorganizzazione dell’impresa mediante strumenti offerti dalle norme societarie, tali da offrire alternative alla liquidazione ma allo stesso tempo satisfattive per i creditori (211).
Un primo passo in questa direzione si è avuto, come già indicato nei precedenti capitoli, mediante l’introduzione della possibilità nel concordato preventivo e fallimentare di modificare la struttura organizzativa o finanziaria della società debitrice e con le riforme alla legge (210) GUERRERA e MALTONI, Concordati giudiziali e operazioni societarie di “riorganizzazione”, cit., 22. (211) Su questo tema si veda CALANDRA BUONAURA, La gestione societaria dell’impresa in crisi, cit., 2593 ss.
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fallimentare, in particolare quelle introdotte dal d.lgs 9 gennaio 2006 n. 5 e dalla l. 6 agosto 2015 n. 132, erano emersi nuovi strumenti risolutivi della crisi che permettevano di mantenere la continuità aziendale (212). Nell’impresa in forma societaria le operazioni che incidono sulla struttura della società medesima si rivelano un valido strumento, perché la normativa fallimentare non esclude e, anzi, è compatibile con l’applicazione di operazioni sul capitale e straordinarie, che possono essere utilizzate per ripianare perdite, concentrare l’attività d’impresa su un solo settore, liquidando gli altri, o fare in modo che l’attività prosegua grazie alla fusione con altre società in continuità aziendale. Tuttavia, mancava un vero e proprio corpus di norme che coordinasse disciplina concorsuale e societaria, uno statuto della società in crisi (213), lacuna che si ritiene colmabile attraverso una lettura interpretativa del Codice della crisi orientata al mantenimento della continuità aziendale.
Le prospettive relative alla riorganizzazione societarie, valorizzate dal nuovo Codice della crisi, non sono del tutto nuove in quanto, a differenza del fallimento, nel quale l’unico fine della riorganizzazione era la soddisfazione dei creditori (214), già nella disciplina relativa alla amministrazione straordinaria delle grandi imprese era emersa la volontà di mantenere l’impresa in continuità, diretta o indiretta, valorizzando in ogni caso il principio della tutela dell’occupazione. La disciplina dell’amministrazione straordinaria introdotta dal d.lgs. 8 luglio 1999 n. 270 (215), è ispirata alla finalità conservativa del patrimonio produttivo e tale fine è perseguito, come emerge già dall’art. 1, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali. In diversi punti la normativa evidenzia la finalità di continuazione dell’impresa (216), in quanto anche solo per accedere alla procedura le imprese devono presentare concrete prospettiva di recupero dell’equilibrio economico (art. 27); la continuità dell’attività è mantenuta sia se il recupero viene attuato mediante la cessione del complesso aziendale, dato che in tal caso è necessario predisporre un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa, che mediante la ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa sulla base di un programma di ristrutturazione. Fin dall’introduzione della disciplina
(212) FERRI jr, Ristrutturazione dei debiti e partecipazioni sociali, in Riv dir. comm., 2006, I, 753.
(213) Su questo tema NIGRO, Il “diritto societario della crisi”: nuovi orizzonti?, in Rivista delle Società, 2018, 1207 ss. Si ricorda, però, che non sono mancate voci in dottrina che hanno ritenuto già presente nella riforma del 2006 una intensificazione delle interferenze ed influenze fra i due segmenti di disciplina, quello societario e quello concorsuale, così BENAZZO, Crisi d'impresa, soluzioni concordatarie e capitale sociale, in Rivista delle Società, 2016, 242; FERRARO, Gli interessi dei soci nel fallimento della società, in Dir. fall., 2015, I, 113 ss.
(214) FERRI jr, Ristrutturazione dei debiti e partecipazioni sociali, cit., 754-755.
(215) La disciplina ha subito alcune modifiche in particolare con d.l. 3 maggio 2004, n. 119, convertito in l. 13 maggio 2004, n. 166; d.l. 28 agosto 2008, n. 134, convertito in l. 27 ottobre 2008, n. 166; d.l. 12 luglio 2011, n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011, n. 106; d.l. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in l. 7 agosto 2012 n. 134; d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, convertito in l. 17 dicembre 2012, n. 221; d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162; l. 28 dicembre 2015 n. 208; d.lgs. 18 maggio 2018, n.54; che non hanno alterato la struttura originaria.
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sull’amministrazione straordinaria, la dottrina (217) ha evidenziato come le ristrutturazioni finanziarie e patrimoniale delle imprese societarie in crisi siano possibili solo mediante modifiche alla struttura societaria, quali aumenti di capitale, trasformazioni, fusioni, scissioni (218), che il programma di risanamento debba ricomprendere o la ricapitalizzazione dell’impresa o nuovi assetti societari e che tali modifiche debbano essere assunte dietro delibera assembleare, e non possano essere realizzate direttamente dal commissario straordinario. Le stesse riflessioni sono applicabili anche alle imprese non soggette ad amministrazione straordinaria se si fa riferimento a una riorganizzazione necessaria per evitare la crisi o in presenza di un concordato preventivo in continuità.