LA TRASMISSIONE DEI BENI PRODUTTIVI E IL PATTO DI FAMIGLIA
6. Profilo Comparatistico La trasmissione dell’impresa di famiglia in Germania.
Come accennato supra, alla introduzione nel nostro ordinamento del patto di famiglia ha fatto eco l’emersione della categoria individuata dalla dottrina tedesca con la formula di “antizipierte o vorweggenommenen Erbfolge”184.
Tuttavia, taluna dottrina ha puntualmente evidenziato come, in relazione all’Erbvertrag, non possa parlarsi di circolazione del modello in senso stretto, alla luce della ricostruzione del patto di famiglia che appare maggiormente aderente al dato normativo185.
Il confronto del patto di famiglia con la disciplina dell’Erbvertrag, non necessita, in questa sede, di essere esaminato più a fondo, posto che dalle premesse suesposte è facile concludere che il primo non costituisca un contratto ereditario e, dunque non sia sovrapponibile al modello di istituzione contrattuale di erede, propria del diritto tedesco.
Basti qui solo ricordare che il patto di famiglia ha natura di atto inter vivos produttivo di effetti traslativi immediati, mentre l’Erbvertrag, è allo stesso tempo sì un contratto (Vertrag), ma anche negozio mortis causa (Verfügung von Todes
Wegen), che come tale resta per intero nel territorio del diritto delle successioni186. Tanto che l’acquisto compiuto dall’erede per contratto coincide nel tempo con quello dell’erede testamentario. Entrambi acquistano con l’apertura della successione e non prima di questa.
184 Cfr. KOLLHOSSER H., Aktuelle Fragen der Vorweggenommenen Erbfolge, Archiv fur civ. Praxis, 1994;
KRAUSE R., Planning Succession in International Family Business-Recent Developments in Germany, in Family Finances, a cura di B. Verschraegen, Jan Sramek Verlag, 2008; ECCHER B., Antizipierte Erbfolge, Berlin, 1980; OLZEN D., Die Vorweggenommene Erbfolge, Berlin, 1984.
185 Ampiamente, sul tema dei patti successori nell’ordinamento tedesco v. ZOPPINI A., Le successioni in
diritto comparato, in Aa. Vv., Trattato di diritto comparato, a cura di Sacco, Torino, 2002.; v. altresì
MATERA P., Il patto di famiglia. Uno studio di diritto interno e comparato, Giappichelli, Torino, 2012.
186 ECCHER B., Antizipierte Erbfolge, Berlin, 1980; OLZEN D., Die Vorweggenommene Erbfolge, Berlin,
Al più, un punto di contatto tra i due istituti potrebbe rinvenirsi nella funzione in senso lato di indirizzo dell’azienda verso l’erede prescelto dal disponente per la sua conduzione.
Per quanto strettamente attiene alla trasmissione dell’impresa in ambito familiare in Germania, accanto agli strumenti dell’Erbvertrag e del testamento congiuntivo che svolgono dei ruoli centrali proprio nella successione nei beni produttivi, sono presenti soluzioni diverse che vale la pena passare in rassegna brevemente187.
In primo luogo, è significativo il rilievo che nel sistema del BGB il principio della centralità del testamento non appare una realtà ineluttabile già da tempo, posto che, come è ormai noto, per disporre dei propri bene dopo la morte, in Germania è consentito ricorrere, oltre che al testamento, allo strumento dei patti successori (Erbverträge).
Il patto successorio realizza il desiderio degli interessati di organizzare un passaggio generazionale del patrimonio che sia stabile e prevedibile già prima dell’apertura della successione, consentendo a ciascuno dei contraenti di adottare delle disposizioni a causa di morte quali l’istituzione di erede e il legato.
In tal caso l’istituzione contrattuale, in quanto causa pattizia di vocazione ereditaria, vincola le parti e si caratterizza per la sua irrevocabilità, posto che il contratto ereditario può essere risolto solo di comune accordo dalle persone che l’hanno stipulato.
Nell’ambito della successione dell’imprenditore agricolo, poi, si ammette una sorta di successione anticipata per mezzo di contratti stipulati al fine di consentire la trasmissione inter vivos dell’azienda agricola188.
187 Per un’analisi degli istituti impiegati in Germania per la trasmissione dell’impresa di famiglia si veda più
ampiamente FUSARO A. Uno sguardo comparatistico sui patti successori e sulla distribuzione negoziata
della ricchezza d’impresa, in Riv. Dir. Priv., 2013.
188 ZOPPINI A., Le successioni in diritto comparato, in Aa. Vv., Trattato di diritto comparato, a cura di
Inoltre, a norma dell’art. 2265 BGB i coniugi possono dichiarare congiuntamente le loro ultime volontà, in unità di atto e contesto, pur disponendo ciascuno unilateralmente del proprio patrimonio per il tempo in cui avrà cessato di vivere.
Balza subito agli occhi che questo istituto, detto anche “Berliner Testament”189,
così come configurato ed articolato nell’ordinamento giuridico tedesco, sarebbe affetto da nullità assoluta secondo l’ordinamento giuridico italiano ai sensi dell’art. 589 c.c. 190, entrando in collisione, anche con il divieto dei patti successori di cui
all’art. 458 c.c.
Inoltre, redatto da entrambi i coniugi, esso andrebbe a cozzare irrimediabilmente con i caratteri imprescindibili di unilateralità ed unipersonalità del testamento, nonché con la libertà riconosciuta al testatore di modificare in ogni tempo le sue disposizioni.
La problematica propria dell’art. 2265 e ss. BGB (codice civile tedesco) consiste però non tanto nel testare congiuntamente in sé, quanto nel fatto che in un testamento collettivo spesso, anche se non necessariamente, vengono effettuate le cosiddette disposizioni corrispettive e cioè un coniuge determina la disposizione di sua ultima volontà solo per il fatto che anche l’altro testi nella stessa maniera.
Il caso più importante è il testamento collettivo disciplinato dall’art. 2269 BGB, il quale consente che i coniugi si istituiscano reciprocamente eredi e dispongano, che l’intera eredità dopo la morte dell’ultimo a decedere debba andare ai figli191.
189 Si noti che il Berliner Testament, diverge dall’Erbvertrag quanto alla natura giuridica: puro negozio mortis causa il primo, istituto ibrido che combina in sé i caratteri del negozio mortis causa e del contratto, il secondo.
190 Difatti l’art. 589 c.c. vieta espressamente sia il testamento congiuntivo che quello reciproco.
191 Oltre ai coniugi, dall’entrata in vigore della Legge sui Partners di vita in data 01/08/2001, anche i Partners
In tale ipotesi, la corrispettività delle disposizioni ha necessariamente la conseguenza, che in seguito alla morte del primo a decedere, il coniuge superstite non potrà più mutare le sue disposizioni a favore dei figli.
L’art. 2271 comma 2 BGB stabilisce infatti,che il diritto di revoca per principio viene meno con la morte dell’altro coniuge.
In questo, dunque, consiste la particolarità del testamento collettivo che può rivelarsi un’arma a doppio taglio in quanto, una volta morto un coniuge, l’altro resta definitivamente e irrimediabilmente vincolato alla disposizione mortis causa disposta congiuntamente, dal momento che la sua natura bilaterale ne impedisce la revoca unilaterale, nonché ogni eventualmente modifica e correzione, alla luce di una visione migliore o di mutate circostanze di vita
Ciò significa anche che il coniuge superstite non potrà neppure reagire ad una qualsiasi situazione familiare imprevista con un altro proprio testamento.
Uno strumento classico per mantenere l’impresa all’interno della famiglia a beneficio delle future generazioni è la designazione testamentaria di eredi successivi, destinati a subentrare al primo chiamato, al verificarsi di un certo evento (par. 2100 BGB).
Di regola, l’azienda è attribuita ad un soggetto per una durata vitalizia ed alla sua morte ad un altro, realizzando un assetto accostabile alla c.d. sostituzione fedecommissaria, consentita nell’ordinamento tedesco con un ambito soggettivo ed oggettivo più ampio di quello entro cui la medesima sostituzione è ammessa dall’art. 692 del nostro codice civile192.
192 Nel vigente ordinamento l’istituto della sostituzione fedecommissaria è stato piegato a finalità
assistenziali di cura di soggetti incapaci, diversamente essendo vietato a pena di nullità della relativa disposizione. Il nuovo testo dell’art. 692 cod.civ. , modificato dall’art. 238 della Legge 19 maggio 1975, n. 151, norma citata prevede infatti che “Ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell’interdetto possono istituire rispettivamente il figlio, il discendente, o il coniuge con l'obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell'interdetto medesimo.
La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se trovasi nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che nel termine indicato dall'art. 416 cod.civ. interverrà la pronuncia di interdizione.
Per il tramite della sostituzione fedecommissaria il testatore impone al beneficiato istituito a titolo di erede o di legato (Vorerbe) l’obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni oggetto dell’eredità o del legato ad un altro soggetto (Nacherbe) appellato sostituito o fedecommissario.
Nacherbe e Vorerbe, chiamati in ordine successivo, sono entrambi eredi
dell’Erblasser non contemporaneamente, ma uno dopo l’altro. Il sostituito (Nacherbe),infatti, succede solo al momento della morte dell’istituito (Vorerbe).
In altri termini, la delazione del sostituito è sottoposta alla condizione sospensiva della premorienza dell’istituito, il quale è soggetto a limiti circa la facoltà di disposizione dei cespiti ereditari (parr. 2112-2115 BGB), in ragione dell’obbligo di conservare e trasmettere l’asse ai chiamati in subordine (par. 2130 BGB).
In definitiva, l’istituto in esame, connotato dalla finalità di conservare e mantenere uniti i beni familiari, consente di attribuire l’azienda a più soggetti, uno dopo l’altro, cosicché non si crei alcuna comunione ereditaria, come invece avviene tra i coeredi (Miterben), e, soprattutto, permette l’esclusione di taluni soggetti dall’asse ereditario, attraverso una “catena” di sostituzioni successive.
Ovviamente è possibile nominare eredi più persone, sia Vor- che Nacherben ed in tal caso si configurerà una comunione ereditaria tra costoro.
Si consente anche l’ulteriore forma di sostituzione successiva in cui un Vorerbe diventa coerede successivo o Mitnacherbe: si pensi all’istituzione del coniuge come unica erede, con la previsione che, a seguito di nuove nozze del coniuge, parte della eredità sia devoluta ad altri.
In tale evenienza il coniuge superstite e l’altra persona, che ha acquistato la qualità di erede in un secondo momento, saranno co-eredi successivi (Mitnacherben).
Nel caso di pluralità di persone o enti di cui al primo comma i beni sono attribuiti proporzionalmente al tempo durante il quale gli stessi hanno avuto cura dell'interdetto.
La sostituzione è priva di effetto nel caso in cui l'interdizione sia negata o il relativo procedimento non sia iniziato entro due anni dal raggiungimento della maggiore età del minore abitualmente infermo di mente. E' anche priva di effetto nel caso di revoca dell'interdizione o rispetto alle persone o agli enti che abbiano violato gli obblighi di assistenza. In ogni altro caso la sostituzione è nulla”.
Merita di essere qui ricordata la regola generale indicata dal primo comma del par. 2109 BGB, secondo cui l’istituzione di un erede susseguente diventa inefficace se la successione ulteriore non si verifica entro trent’anni.
Dunque, in linea di principio, la sostituzione fedecommissaria perde effetto dopo trent’anni dall’apertura della successione (par. 2109, 1 co., parte 1, 2210, parte 1, BGB).
Per la trasmissione dell’impresa di famiglia in Germania risulta assai diffuso anche il mandato post mortem, dal momento che ove formato per atto notarile non si estingue a seguito della morte del mandante (par. 672 BGB).
Si può dare vita ad una semplice procura post mortem, destinata a produrre effetto solo dopo il decesso del rappresentato, che vale quale precauzione, affiancandosi a misure specifiche ed e utilizzata per transazioni che riescono difficoltose se perfezionate dopo il decesso, quali la cessione di azioni oppure operazioni bancarie. In un contesto internazionale l’impiego di questo strumento non è raccomandabile, dal momento che in molti paesi la morte invariabilmente estingue ogni procura.
In Germania la pianificazione della successione nell’impresa è perseguita anche tramite la fondazione di famiglia (Privat-Familienstiftung: par. 80 BGB ss.), la quale non presenta vantaggi fiscali, ma il conferimento in essa di partecipazioni sociali è immune dalle pretese dei legittimari dopo il decorso di un decennio.
Molto utilizzato è, poi, lo strumento societario, nelle forme della “Gesellschaft
mit beschränkter Haftung & Compagnie Kommanditgesellschaft” o “GmbH & Co.”,
scelta anche per ragioni fiscali, che è una particolare forma di società in accomandita ( KG ) in cui gestore è una società a responsabilità limitata (GmbH), e gli altri soci sono privati, sottoposti ad un regime di responsabilità illimitata.
Capitolo III