Sommario: 1. Le resistenze all’introduzione della non punibilità sopravvenuta quale istituto di carattere generale. Il legame tra ‘clemenza anomala’ e ‘diritto penale artificiale’. - 2. La critica alla funzione simbolica del diritto penale. - 3. La critica alla autonomia del giudizio di meritevolezza-bisogno di pena. - 4. Le buone regole di un diritto penale minimo. - 5. Annotazioni critiche sulla dogmatica del nullum crimen sine poena. - 6. La punibilità come elemento del reato. - 7. Profili
storici della non punibilità sopravvenuta. - 8. I limiti di teoria generale del nullum crimen sine poena. - 9. L’uso della punibilità
e l’idea di scopo propria del diritto penale. - 10. I limiti della non punibilità sopravvenuta nella prospettiva politico criminale. Il riconoscimento di un nuovo diritto penale che
sfugge alle regole del diritto penale classico. - 11. La non punibilità spiegata in termini di opportunità politica ed il riferimento alla nozione di bisogno di pena. - 12. La punibilità come giudizio. - 13. Proposte di riforma della parte generale del codice penale. - 14. L’idea di un reato non punito tra tecniche di degradazione giudiziali e legislative. – 15. La particolare tenuità del fatto e l’estinzione del reato conseguente a condotte riparatorie nella legge sul Giudice di pace. - 16. Appunti sulla disciplina delle cause di non punibilità sopravvenuta. - 17. Limiti temporali per l’intervento delle cause di non punibilità sopravvenuta e procedimento penale.
1. Le resistenze all’introduzione della non punibilità sopravvenuta quale istituto di carattere generale. Il legame tra ‘clemenza anomala’ e ‘diritto penale artificale’.
La introduzione di figure di cause di non punibilità sopravvenuta di valenza generale - con l’eccezione, dunque, di interventi di carattere eccezionale 1 - così come di istituti che
annoverino la riparazione (Wiedergutmachung) tra le sanzioni penali,
si imbatte un radicale rifiuto di parte della dottrina - che, per il vero, ci pare troppo nettamente distinguere la questione della riforma delle misure sanzionatorie dalla non punibilità sopravvenuta 2. In tali soluzioni si rileva, infatti, una conferma della
tendenza a superare le difficoltà in cui si imbatte il diritto penale con l'esclusione dell'applicazione della pena in senso stretto pur in un contesto di conferma del ricorso alla 'struttura penale' della repressione del comportamento illecito 3. Di tale segno sarebbero,
per l’appunto, il tentativo abortito in Germania di introdurre la figura di Wiedergutmachung proposta dall'AE-WGM e, soprattutto, le
previsioni di cause di esclusione o estinzione della pena o di non punibilità sopravvenuta contenute nei codici penali (ed in leggi speciali) di diversi paesi europei 4 . Le figure in esame
rappresenterebbero una manifestazione del processo di attenuazione della corrispondenza reato-pena, estrinsecantesi in una progressiva dilatazione dell’area dei fatti non puniti e delle ipotesi in cui la punizione è condizionata "da dati e comportamenti estranei e/o successivi al reato stesso" 5 . Viene contestato a tali
1 FONDAROLI, Illecito penale, in part. 535 s.
2 Esempio della stretta contiguità delle problematiche è l’istituto
recentemente introdotto dalla legge sul Giudice di pace (D. Lgs. n. 274/2000) laddove si ricollega la estinzione del reato ad attività riparatorie soddisfacenti esigenze preventive (proprie della pena).
3 FONDAROLI, Illecito penale, 2 s. 4 FONDAROLI, Illecito penale, 436 s.
5 Cfr. STORTONI, Profili sistematici delle cause estintive, in Ind. Pen., 1989,
43; STORTONI, Premesse ad uno studio sulla ‘punibilità’, in RIDPP, 1985, 399 s.; cfr., inoltre, FIANDACA, Concezione e modelli di diritto penale tra legislazione, prassi giudiziaria e dottrina, in AA. VV., La riforma del diritto penale, a cura di L. Pepino, Milano, 1993, 22 s.; DONINI, Teoria del reato, in Dig. Disc. Pen., XIV, 1999, 420.
figure la natura di una vera e propria truffa delle etichette, giacché nasconderebbero l'interesse a non rinunciare allo strumento penale anche laddove esso appaia palesemente inutile sia per la natura bagatellare dell'illecito sia per ragioni di politica criminale. Si afferma che, se ad una lettura superficiale della normativa in tema di non applicazione della pena sembrerebbe affermarsi il principio di extrema ratio, la realtà è che il legislatore non depenalizza né
decriminalizza ma esclusivamente non viene irrogata la sanzione 6.
La ragione del fenomeno dello snaturamento del diritto penale causato dalla venuta meno del binomio reato-pena e, dunque, della mancata considerazione della applicazione della pena come conseguenza necessaria della previsione legislativa di precetti normativamente minacciati da pena viene individuata in una sorta di corrispondenza biunivoca con la ipertrofia del sistema penale conseguente all’offerta di una tutela qualificata ad una varietà sempre maggiore di beni giuridici o meglio di interessi, tra cui quelli ambientali, economici, connessi alla evoluzione delle tecniche informatiche, etc., di cui verrebbe esasperata la rilevanza per giustificare l'intervento penale. In particolare si rileva 7 il
legame del fenomeno stigmatizzato come di clemenza anomala con il diffondersi di un diritto penale cd. artificiale, rispondente a variegate esigenze organizzative finalizzate al perseguimento di scopi contingenti, con incriminazioni che richiamano “un inadempimento un’inosservanza e non un tipo di fatto e nemmeno un tipo di soggetto agente” 8 e, dunque, di natura essenzialmente
normativa e non naturalistica. Si tratterebbe di una sorta di surplus di deterrenza, in cui peraltro la valenza di prevenzione generale non sarebbe correlata direttamente alla tutela di un interesse, bensì
6 FONDAROLI, Illecito penale, 19, parla (p. 11) addirittura di effetto
deflagrante causato all'interno del sistema penale dalla tendenza ad estendere l'ambito di applicabilità ed a prevedere ex novo istituti lato sensu riparatori.
7 Cfr. da ult. INSOLERA, in CADOPPI, CARLETTI, DE
FRANCESCO, FORNASARI, GAMBERINI, GUERRINI, INSOLERA, M. MANTOVANI, MAZZACUVA, PAVARINI, STORTONI, VALLINI, VIRGILIO, ZANOTTI, Introduzione al sistema penale, vol. II, Torino, 2001, 441 s.
all’adempimento dell’obbligo in quanto tale . L'arma dogmatica dell'indirizzo criticato sarebbe la qualificazione della punibilità come quarto gradino della costruzione del reato 10 - accanto a
tipicità, antigiuridicità e colpevolezza - che attribuirebbe rilevanza alla meritevolezza ed al bisogno (necessità) della pena, mentre le sue avanguardie sarebbero le previsioni in continuo aumento di ipotesi di cd. clemenza anomala, alla stregua delle quali la pena finirebbe per essere agganciata de facto ad un requisito negativo di
mancanza di riparazione 11.
2. La critica alla funzione simbolica del diritto penale.
A fronte del fenomeno criticato si obietta in linea di principio che la discussione sulla punibilità dovrebbe svolgersi esclusivamente a monte della opzione per la tutela penalistica 12.
In verità, si distingue 13 tra le cause di non punibilità ascrivibili
direttamente all’area dell’antigiuridicità del fatto 14 - di cui un
esempio sarebbe il § 158 StGB tedesco 15, che prevede la
ritrattazione dalle false dichiarazioni - o considerabili come cause di estinzione della offesa - tra cui si annovera, ad esempio, l’art. 641 cod. pen. 16, le quali, non solo renderebbero inapplicabile la
sanzione logica conseguenza dell'illecito, ma cancellerebbero il fatto di reato, ovviamente non la sua realtà fenomenica, ma la sua offensività 17. Ed altre ipotesi, invece, in cui sarebbe preminente il
profilo di esclusione della pena, in particolare quelle in cui benefici sanzionatori vengono offerti in cambio dell’autodenuncia e/o della
9 Cfr. INSOLERA, Introduzione, II, 441 s. 10 In tema, cfr. in questo cap. § 6. 11 FONDAROLI, Illecito penale, 12.
12 STORTONI, Profili costituzionali della non punibilità, in RIDPP, 1984,
644; FONDAROLI, Illecito penale, 438; cfr. inoltre PULITANÒ, La non punibilità di fronte alla Corte costituzionale, in Foro it., 1983, I, 1811.
13 Cfr. FONDAROLI, Illecito penale, 438 s.
14 Conformemente a BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig,
2 ed., 1890, I, 117 (n. 8); BINDING, Das bedingte Verbrechen, in Strafrechtliche und strafprozeßualische Abhandlungen, I, München-Leipzig, 1915, 125 s.
15 Vedi in tema cap. II, § 5. 16 Vedi cap. II, § 3.
delazione dei correi, che evidenzierebbero in particolare la riduzione del diritto penale a mero scopo 18.
In ogni caso la perdita di connessione tra reato e pena, dovendosi misurare l’efficacia del diritto penale nel momento della irrogazione della sanzione 19, lascerebbe il diritto penale spoglio e
privo di dignità, addirittura privo della ragion d’essere, e di esso sopravviverebbe, dunque, esclusivamente la funzione simbolica 20.
La legislazione attuale, non solo italiana, sarebbe orientata a racchiudere la riprovazione della condotta nella mera configurazione della fattispecie, mentre la valutazione della necessità della sanzione sarebbe devoluta all'arbitrio del giudice 21.
Il diritto penale - abbandonando la concezione classica di orientamento allo scopo - esaurirebbe il suo scopo 'in sé', ovvero nel momento in cui viene posta la norma con la stigmatizzazione del fatto 22, dopo di che verrebbero a prevalere altri aspetti: il
risarcimento del danno, la riparazione dell'offesa, la presunta reintegrazione dello status quo ante, l'ammissione di colpevolezza da
parte dell'autore, la pena concordata, istituti talvolta differenziati e più spesso confusi tra loro, che si inseguirebbero e sovrapporrebbero in una logica utilitaristica 23. Il bilancio di tali
istituti sarebbe sconsolante: la minaccia della irrogazione della sanzione penale, che non si vuole irrogare, sarebbe solo un modo per richiedere, da parte dello stato, tributi, sanzioni e interessi, attribuendosi al giudicante una immagine di magistrato gabelliere
24 , mentre l'offesa rimarrebbe inalterata, stigmatizzata dalla
18 FONDAROLI, Illecito penale, 442.
19 Così già la tradizione illuminista, v. BECCARIA, Dei delitti e delle pene
(1764), a cura di G.D. Pisapia, Milano, rist. 1973; da ult. in tema cfr. STORTONI, Introduzione, II, 414.
20 DONINI, Teoria, 412; MOCCIA, La perenne emergenza. Tendenze
autoritarie nel sistema penale, Napoli, 1995, 123 s.; FONDAROLI, Illecito penale, 442.
21 HASSEMER, Das "Absehen von Strafe" als kriminalpolitisches Instrument, in
Festschrift für Sarstedt, Berlin-New York, 1981, 78 s.
22 SGUBBI, Il reato come rischio sociale, Bologna, 1990, 18; FONDAROLI,
Illecito penale, 536.
23 Così FONDAROLI, Illecito penale, 539.
24 Cfr. BEVERE, Il magistrato gabelliere e negoziatore: costi e ricavi nel processo e
permanenza sulla carta del precetto penale : nessuna dignità resterebbe all'offesa, vuoto simulacro di un diritto penale virtuale.
L'aspetto più sconcertante dell'attuale panorama giuridico sarebbe proprio l'assenza di pena 26. Per un verso il legislatore
forgerebbe fattispecie incriminatrici dirette a regolare ipotesi sempre più specifiche creando un inestricabile reticolato di disposizioni dal contenuto spesso inafferrabile, per un altro regolerebbe ipotesi generali di cause di esclusione (e/o estinzione) della pena, in contrasto con la volontà precedentemente espressa al momento della creazione delle fattispecie criminose. La realtà normativa darebbe l'immagine, dunque, di un diritto penale che perde il carattere di strumento di equilibrio tra posizioni giuridiche contrapposte, ancorato alla lesione di concreti beni giuridici, per soddisfare esigenze di tipo amministrativo e di controllo sociale 27,
in tale ottica perderebbe ogni interesse lo scopo del diritto penale, che divenuto alla fine del settecento mezzo per il raggiungimento del fine, e successivamente "mezzo per ogni fine che si affermi dal punto di vista politico" 28, acquisterebbe nel nuovo corso la natura
di mero scopo e perderebbe ogni confine 29. Lo scopo della
fattispecie penale sarebbe già raggiunto per avere contrassegnato il fatto con la etichetta penale, dunque, essa sarebbe usata non per irrogare la pena ma per conseguire altri risultati: tutelare gli globale, a cura di Moccia, Napoli, 1998, 94
25 Così FONDAROLI, Illecito penale, 542.
26 Cfr. FASSONE, L'attuale funzione della pena, in AA.VV., Funzioni e limiti
del diritto penale. Alternative di tutela, a cura di De Acutis e Palombarini, Padova, 1984, 225. La stessa nozione di "cifra oscura" sembrerebbe dovere mutare per essere riferita alla qualità-quantità di reati che, una volta scoperti e perseguiti, sono seguiti dall'applicazione della sanzione penale.
27 Ad esempio le politiche fiscali: cfr. SGUBBI, Il reato come rischio sociale,
35.
28 Così NAUCKE, I confini del diritto penale. Abbozzo del problema in sette tesi,
in AA. VV., Il sistema sanzionatorio e le alternative di tutela, a cura di Borré e Palombarini, Milano, 1998, 101 s.
29 Cfr. SGUBBI, I reati in materia di sicurezza e igiene del lavoro: connotati del
sistema, in AA. VV., Ambiente, salute e sicurezza, a cura di L. Montichi, Torino, 1997, 260; HASSEMER, Warum und zu welchem ende strafen wir ?, in ZRP, 1997, 317; FONDAROLI, Illecito penale, passim.
interessi della vittima, rimpinguare le casse dello Stato dissanguate dalla evasione fiscale, dirigere le coscienze attraverso la descrizione dei comportamenti vietati, sedare simbolicamente l'allarme generato dai fenomeni generalizzati che mettono a repentaglio la pacifica convivenza dei cittadini 30.
Si contesta lo stesso uso della concezione illuminista del danno sociale, comprendente le "offese alle condizioni di vita associata e le lesioni all'intangibilità delle sfere giuridiche individuali" 31, non
per selezionare i beni giuridici da tutelare penalmente ma ai fini della applicazione della sanzione, attribuendo rilievo in positivo al momento successivo al fatto in cui l'autore pone in essere condotte ulteriori volte a eliminare gli effetti dannosi del comportamento criminoso così riconciliandosi con la società turbata dalla commissione del reato 32.
Gli istituti in questione, soprattutto quelli di nuova coniazione, tenterebbero di trovare giustificazione alla sostanziale degenerazione del diritto penale facendo appello all'esaltazione della funzione preventiva della sanzione. Mentre in origine sarebbero stati espressione della ricerca di soluzioni alternative alla pena in particolare quella detentiva, rappresenterebbero oramai la considerazione della rinuncia alla pena come strumento generale e necessario allorché lo scopo della previsione incriminatrice sia stato raggiunto attraverso la minaccia dell'intervento penale 33,
cosicché la valutazione della necessità verrebbe relegata alla fase
post delictum.
3. La critica alla autonomia del giudizio di meritevolezza-bisogno di pena.
La posizione critica esaminata attribuisce alle proposte avanzate in particolare in Germania dall’AE-WGM gli obiettivi, da un lato, della depenalizzazione in concreto o quanto meno della possibilità di attenuare la pena, e, dall'altro, dello snellimento delle procedure e dell'alleviamento del carico processuale 34. In particolare si
30 FONDAROLI, Illecito penale, 20.
31 Cfr. PADOVANI, L'utopia punitiva, Milano, 1981, 256. 32 FONDAROLI, Illecito penale, 17.
33 FONDAROLI, Illecito penale, 27.
34 FONDAROLI, Illecito penale, 27; KAISER, Täter-Opfer-Ausgleich nach
ricollega la previsione di cause di non punibilità sopravvenuta integrate essenzialmente dalla riparazione - ed in quanto tali presupponenti l'esistenza di un fatto tipico, antigiuridico e colpevole - al riconoscimento dell'ammissibilità di un giudizio autonomo sulla necessità-bisogno e/o meritevolezza di pena 35:
tipicità, antigiuridicità e colpevolezza non sarebbero sufficienti a delineare il volto dell'illecito penale, essendo necessaria anche la "individualizzazione" del reato attraverso il criterio della meritevolezza della pena, che costituirebbe il quarto elemento del reato 36. Tale giudizio avrebbe rilievo, in primo luogo, nel caso in
cui non venga raggiunta la "soglia minima di offensività sufficiente a caratterizzare il reato come fatto effettivamente meritevole e bisognoso di punizione" 37, di cui sarebbero espressione l'istituto
della cd. irrilevanza del fatto previsto nel § 42 öStGB 38 e gli istituti
della astensione dalla pena previsti nei §§ 153 e 153a StPO tedesco
39 . In senso contrario si ritiene, però, che il giudizio di
meritevolezza e/o di necessità della pena dovrebbe essere effettuato una volta per tutte al momento della creazione della fattispecie di reato, la quale dovrebbe rispondere a precisi criteri di offesa ai beni giuridici protetti 40, perché il reato non sarebbe altro
che il complesso di tutti gli elementi costituenti l'insieme dei cd. Sanktionensystems, in ZRP, 1994, 319.
35 FONDAROLI, Illecito penale, 31.
36 GALLAS, Zum gegenwärtigen stand der Lehre vom Verbrechen, in ZStW,
1955, 16 s.; GÜNTHER, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsauschluß, Köln-Berlin-Bonn-München, 1983, 235; LANGER, Das Sonderverbrechen, Berlin, 1972, 275 s., in part. 327 s. e 360 s.
37 In tal senso cfr. la Proposta di parere del consiglio Superiore della Magistratura
sul disegno di legge del Ministro di grazia e Giustizia approvato dal Consiglio dei ministri il 13 febbraio 1998, concernente "Disposizioni in tema di definizione del contenzioso civile pendente, di procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, di irrilevanza penale del fatto e di indennità spettanti al giudice di pace. Proroga dell'efficacia del decreto legislativo istitutivo del giudice unico di primo grado", (relatore Giovanni Fiandaca), 64.
38 Che prevede le ipotesi in cui il fatto deve ritenersi non meritevole di
pena. Cfr. cap. II, § 4, in fine.
39 Su cui cfr. cap. II, § 6, in fine.
presupposti della sanzione e quest'ultima rappresenterebbe la conseguenza della commissione del fatto minacciato di pena 41; di
più il principio del bisogno di pena integrerebbe uno dei cardini su cui poggia la legittimazione costituzionale del ricorso allo strumento penale e, dunque, della previsione del reato 42. Quindi, la
valutazione di assenza del bisogno di pena dovrebbe imporre il ricorso a forme di tutela diversa da quella penale. D’altra parte, nel momento della inflizione in concreto della pena l'analisi della sua funzione potrebbe solo condizionare il tipo ed il quantum della
sanzione da applicare e non condurre a non punire 43.
Solo per specifici settori di beni giuridici e di fattispecie incriminatrici sarebbe legittima la previsione di specifiche cause di non punibilità o di non procedibilità che, individuando dettagliatamente i margini di applicazione dei regimi derogatori, lascino al giudice limitati margini di discrezionalità 44, ed in
particolare si ritiene necessaria la delimitazione di tali istituti con riguardo alle (pur numerose) ipotesi di mera disobbedienza 45.
Non rientrerebbe, comunque, in quest’ultima deroga il caso di rinuncia alla pena contemplato sia dalla proposta dell'AE-WGM che dalla successiva legge 28.10.1994 (§ 46a StGB 46) relativo ai
delitti sanzionati con pena detentiva fino ad un anno o con pena pecuniaria fino a trecentosessanta tassi giornalieri, in cui, sul presupposto non espresso della valutazione della pena quale requisito autonomo di fattispecie, il giudizio sulla punibilità verrebbe demandato al momento della irrogazione in concreto della sanzione 47.
La pretesa di far derivare istituti di riduzione della pena o di non punibilità sopravvenuta da tipiche esigenze di prevenzione generale si scontrerebbe con la necessità di soddisfare tali esigenze con la
41 ROMANO, "Meritevolezza di pena", "bisogno di pena" e "teoria del reato", in
RIDPP, 1992, 46; DONINI, Teoria del reato, 222; FONDAROLI, Illecito penale, 37, e autori ivi citati in nota 100.
42 STORTONI, Profili costituzionali della non punibilità, in RIDPP, 1984,
644; FONDAROLI, Illecito penale, 38.
43 FONDAROLI, Illecito penale, 40. 44 FONDAROLI, Illecito penale, 41. 45 FONDAROLI, Illecito penale, 41. 46 Cfr. cap. II, § 6 in principio. 47 FONDAROLI, Illecito penale, 41.
effettività del diritto penale sostanziale, che andrebbe perseguita attraverso un sistema processuale capace di garantire l'indefettibilità della condanna e della pena 48 e di assicurare la
rappresentazione della capitolazione del reo di fronte all'ordinamento e, dunque, in grado di tradursi in un messaggio dissuasivo e persuasivo 49.
In definitiva, con la elaborazione di un diritto penale non più interessato alla applicazione della sanzione verrebbe meno la preoccupazione di creare reati per cui la punizione abbia un significato. D'altra parte, smarrito il senso della previsione della pena nella forma e nella misura necessarie per la tutela dei beni giuridici nei casi in cui abbisognano di protezione contro determinati turbamenti 50 , verrebbe meno ogni sforzo di
individuazione della funzione stessa della pena e per distinguere l'illecito penale dall' illecito amministrativo 51.
4. Le buone regole di un diritto penale minimo.
Il corretto uso dello strumento penalistico imporrebbe, invece, che la scelta dell’assoggettamento o meno alla sanzione penale avvenisse una volta per tutte al momento della descrizione del precetto, effettuando una selezione rigorosa dei beni giuridici meritevoli di tutela penale e delle modalità di aggressione degli stessi secondo i principi di frammentarietà e di extrema ratio 52,
48 In generale sulla circostanza che la mancanza della applicazione della
pena in concreto rende "vuota ed inefficace" la previsione edittale, v. STELLA, Il problema della prevenzione della criminalità, in Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, a cura di Romano e Stella, Bologna, 1980, 24.
49 PADOVANI, Il nuovo codice di procedura penale e la riforma del codice penale,
in RIDPP, 1989, II, 933 s.; inoltre DONINI, Selettività e paradigmi della teoria del reato, in RIDPP, 1997, 382 s.; FONDAROLI, Illecito penale, 554.
50 Cfr. von LISZT, La teoria dello scopo nel diritto penale, trad. it. a cura di
Calvi, Milano, 1962, 32.
51 FONDAROLI, Illecito penale, 23.
52 PADOVANI, La disintegrazione del sistema sanzionatorio e le prospettive di
riforma. Il problema della comminatoria edittale, in RIDPP, 1992, 419 s.; 431 s.; SGUBBI, Il reato come rischio sociale, 89; MOCCIA, La perenne emergenza, Napoli, 1995, 9 s.; SBRICCOLI, Caratteri originari e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in AA. VV., Storia d'Italia, XIV, Legge Diritto Giustizia, Torino, 1998, 547 s.
giungendo alla creazione di un diritto penale minimo . In tale contesto la irrogazione della sanzione, predeterminabile e proporzionata, dovrebbe essere la naturale conseguenza dell’ integrazione del reato 54, ad essa si potrebbe rinunciare solo in casi