Giovanni Cocco
L'uso della punibilità
nella modernizzazione
del diritto penale
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Cagliari novembre 2001
Stampato a cura dell'autore a fini concorsuali in 2
aedizione provvisoria, ogni diritto riservato
Prof. Giovanni Cocco, via Vittorio Angius n. 29
09129 Cagliari - tel. 070.493701
Nell’esame della problematica delle cd. cause di non punibilità sopravvenuta vengono di solito analizzate condotte antagoniste - tipizzate sul modello del recesso dal tentativo - rispetto alla precedente consumazione di reati che tipicamente si presentano come di pericolo (astratto o concreto), a cd. consumazione anticipata o, comunque, lesivi di beni di natura funzionale posti a tutela anticipata di beni sostanziali, ciò perché la utilizzazione legislativa dello strumento in questione (sembra più d’intuito che meditatamente) riguarda prevalentemente fattispecie incriminatrici così strutturate, tuttavia di tale legame manca un approfondimento che proceda dalla causa all’effetto e non viceversa, si ponga cioè in primo luogo interrogativi sulle fattispecie incriminatrici interessate dal fenomeno della non punibilità sopravvenuta per comprendere la logica sottostante alla previsione di queste ultime.
Il nostro intento è, per l’appunto, di effettuare una rilettura della problematica secondo un punto di vista opposto rispetto a quello fin qui seguito, cioè, in primo luogo, procedendo dall’ approfondimento della crisi sempre più attuale dei reati di evento e del dibattito sulla conseguente diffusione degli illeciti di pericolo e di quelli posti a tutela di beni funzionali, la cui proliferazione - in parte giustificata per le emergenze che la post modernità pone in ordine a nuovi beni quali l’ambiente, la cui tutela assume eccezionale rilevanza per le presenti e le future generazioni, ed a nuove forme di aggressione di beni tradizionali, che rendono sempre più problematica la tutela incentrata sugli illeciti di evento - è un dato da cui non si può prescindere nemmeno in nome di un auspicato diritto penale minimo, che non trova riscontro in nessuna legislazione contemporanea. Per poi ricercare nelle fattispecie caratterizzanti la legislazione contemporanea le motivazioni della tendenza attuale dell’uso della punibilità sopravvenuta, che sembra rispondere alla esigenza di adeguare il sistema sanzionatorio alla peculiare natura degli illeciti in considerazione, in particolare con l’abbandono della utilizzazione della sanzione detentiva.
La impostazione seguita esclude che l’obiettivo principale della ricerca sia l’inquadramento dogmatico della categoria, di cui si è occupata autorevole dottrina, semmai le soluzioni per un inquadramento dogmaticamente corretto seguiranno le considerazioni sulle finalità politico-criminali e la costruzione delle diverse previsioni di diritto italiano e comparato di non punibilità, e saranno al servizio di un approccio pragmatico alla fondamentale questione della sanzione degli illeciti di pericolo, a consumazione anticipata e che tutelano beni funzionali.
Nessun vincolo posto da tradizionali concezioni può impedire, in vero, di affrontare con strumenti innovativi appropriati quei fenomeni che nel campo della normazione penale, seppure non certamente nuovi, vanno assumendo nella nostra epoca dimensioni di rilevanza tale da imporre realisticamente la stessa considerazione di un diritto penale svincolato dall’uso della pena detentiva, strada che ci appare attualmente più facilmente percorribile della riscrittura, pur autorevolmente proposta, del catalogo degli illeciti penali in termini estremamente contenuti rispetto a quello attuale e del conseguente affidamento al diritto sanzionatorio amministrativo di gran parte degli illeciti in considerazione.
Al centro di questa indagine non sono, insomma, né il principio
nullum crimen sine poena, né l’inquadramento dogmatico della
punibilità tra gli elementi del reato, ma la ricerca di una via percorribile per affrontare i numerosi problemi posti dall’ affidamento, piaccia o non piaccia, al diritto penale di numerose ipotesi di illecito, che passa attraverso la neutralizzazione a determinate condizioni della sanzione criminale per eccellenza.
La ricerca approfondisce, dunque, senza pregiudizi di natura dogmatica 1 , l’uso dello strumento della punibilità - più
precisamente l’uso della rinuncia alla sanzione detentiva a determinate condizioni pur in presenza di illeciti qualificati come reato - al fine di consentirne una maggiore e più consapevole utilizzazione per fronteggiare il fenomeno del proliferare dei reati tipici della post modernità. Si tratta di colmare il vuoto provocato dalle proposte di radicale eliminazione delle incriminazioni di tale natura che può avere l’effetto di lasciare campo libero alla fantasia
1 O, se si preferisce, intende dare alla materia esaminata una collocazione
di un legislatore abbandonato a sé stesso da una dottrina talvolta più preoccupata dalla coerenza logica dei suoi ragionamenti che dalla esigenza di svolgere un continua funzione critica nei confronti della legislazione e della giurisprudenza, del diritto vivente insomma.
Proviamo a segnalare fin d’ora due costruzioni dogmatiche di pari interesse che possono costituire i termini di riferimento dell’indagine: una prima, più tradizionale e percorribile sulla base della attuale struttura delle cause di non punibilità sopravvenuta, per cui la non punibilità sopravvenuta elimina non il fatto (di reato) bensì il suo trattamento sanzionatorio originariamente previsto, nella sostanza riconducendo la vicenda illecita nell’ambito del diritto sanzionatorio amministrativo. Una sorta di valutazione della natura dell’illecito in due tempi: una prima avente ad oggetto il fatto di reato, una seconda comprendente anche la controazione successiva.
Una seconda, certamente estranea all’attuale assetto normativo, ma significativamente ricollegabile ad interessanti proposte avanzate da giuristi di scuola germanica seppure principalmente con riguardo ai reati di danno, che equipara significativi comportamenti del reo successivi alla condotta illecita ad una sanzione, ad una nuova tipologia di sanzioni: una complessa fattispecie sostituisce l’applicazione delle sanzioni penali tradizionali.
Ambedue le strade raggiungono l’obiettivo fondamentale di sottrarre fin dove è possibile alla applicazione della pena detentiva il ricchissimo catalogo di reati a tutela anticipata, di pericolo astratto o posti a tutela di beni funzionali.
Così riconsegnato il dibattito alla scienza penalistica potranno seguire opportuni approfondimenti sul quando e come utilizzare la non punibilità sopravvenuta, ed in particolare sulla previsione di cause di non punibilità sopravvenuta di carattere generale per intere tipologie di illeciti, in una parola potrà aprirsi un dibattito sull’istituto in cui l’apporto della scienza penalistica sarà decisivo.
Se poi l’effetto sarà quello di diffondere il germe della distinzione tra il diritto penale criminale classico ed un diritto sanzionatorio svincolato dalla sanzione detentiva avremmo raggiunto lo stesso obiettivo delle teoriche del diritto penale minimo senza doverci scontrare con resistenze antiche e nuove
all’abbandono da parte del presidio penalistico di interi settori dell’ordinamento (tra cui molti sono oggi sentiti come fondamentali dalla pubblica opinione), ponendo il legislatore di fronte alla necessità di affrontare in modo sistematico e razionale la questione, con l’abbandono di quel procedere occasionale ed empirico che, seppure non sempre produca risultati sconvenienti, si sottrae per ciò stesso ad una adeguata verifica sul piano della osservanza dei principi (in particolare quelli costituzionali) che debbono sovrintendere una corretta legislazione penale.
I capitolo
Le fattispecie incriminatrici
del diritto penale postmoderno
I capitolo
Le fattispecie incriminatrici
del diritto penale postmoderno
Sommario: 1. Le questioni della modernità e la crisi del diritto penale a tutela posticipata. - 2. Il diritto penale dello Stato regolatore e la riforma del sistema sanzionatorio. - 3. La affermazione della legislazione penale del pericolo astratto nei settori dell'economia e dell'ambiente. - 4. La questione del diritto penale minimo e la critica ai reati di pericolo astratto. - 5. Le critiche tradizionali della dottrina italiana ai reati di pericolo astratto. - 6. Le obiezioni alla teoria del bene giuridico personalistico. - 7. La difesa dei reati di pericolo astratto. - 8. La legittimazione della tutela penale di beni giuridici cd. funzionali. - 9. La costruzione dei beni cd. istituzionali come beni costituzionalmente rilevanti. - 10. Le conclusioni dei sostenitori dei reati di pericolo astratto. 11. Il ruolo del diritto nella società del rischio. - 12. La amministrativizzazione del diritto penale del pericolo astratto. -
1. Le questioni della modernità e la crisi del diritto penale a tutela posticipata.
Nell'ultimo decennio del ventesimo secolo la scienza penalistica si è posta con forza l'interrogativo di come fronteggiare i nuovi fenomeni criminali dell'età post industriale o post moderna che dir si voglia, la cui novità per il diritto penale consiste tanto nel dato fenomenologico della sofisticatezza dei mezzi con cui si conseguono tradizionali obiettivi criminali, quanto, e principalmente, nella novità dei beni la cui aggressione preoccupa la collettività.
Si tratta, in particolare, dei settori della incolumità della collettività (o pubblica), dell'economia e dell'ambiente, centrali nel dibattito sulla modernizzazione del diritto penale 1 e significativi
campi di coltura di un diritto penale europeo 2, laddove emerge in
tutta la sua evidenza la necessità di nuovi strumenti, non necessariamente penali, che pongano una adeguata tutela.
Una prima questione che la scienza penalistica è chiamata a risolvere, svincolandosi da dogmi astratti del tutto sganciati dalla realtà 3, è quella della richiesta di intervento in modo sempre più
pregnante nei settori delle attività industriali e commerciali in cui vengono utilizzate sostanze pericolose o che producono o commercializzano prodotti difettosi.
Si tratta di settori in cui la ricerca di un nesso causale tra la attività
produttiva e il danno causato richiede oramai l'uso del pendolino del rabdomante: basti solo considerare che determinate sostanze nocive (ad es. un prodotto farmaceutico) possono essere prodotte da numerosi produttori cosicché risulta impossibile accertare quale sia il responsabile del danno causato al consumatore 4. Lo stesso
1 Cfr., per tutti, STELLA, Giustizia e modernità. La protezione dell’innocente e
la tutela delle vittime, Milano, 2001; ID., Criminalità d'impresa: nuovi modelli di intervento, in RIDPP, 1999, 1254 s.; ID., Scienza e norma nella pratica dell'igiene industriale, in RIDPP, 1999, 382 s.; ID., Criminalità d'impresa: lotta di sumo e lotta di judo, in RTDPEc, 1998, 459 s.; in tutti i suoi più recenti contributi - insieme alla lucida ricerca di una riduzione dell'ambito di intervento del diritto penale tradizionale - rivela l'ansia di fronteggiare con gli strumenti più aggiornati i più gravi fenomeni della criminalità d'impresa, che poi è anche la criminalità che più seriamente va a ledere la salute dell'uomo, l'ambiente in cui vive e la prosperità della sua esistenza.
2 PALIERO, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la «Parte
Generale» di un Codice penale dell'Unione Europea, in RIDPP, 2000, 466 s.; ROXIN, I compiti futuri della scienza penalistica, in RIDPP, 2000, 3 s., favorevole per i prossimi decenni "ad una libera concorrenza fra gli ordinamenti penalistici nazionali"; TIEDEMANN, L'europeizzazione del diritto penale, in RIDPP, 1998, 3 s.; GIULIANI, Diritto penale europeo, reati economici e ravvedimento post delictum, in RTDPEc, 1995, 753 s.
3 L'espressione è di STELLA, Criminalità di impresa: nuovi modelli di
intervento, in RIDPP, 1999, 1255.
4 V. STELLA, Nuovi modelli di intervento, 125; cfr. inoltre
vale con riguardo al fenomeno dell'inquinamento di suolo, aria, acqua, o del verificarsi di malattie tra i lavoratori di un impresa industriale o tra la popolazione che risiede in determinate zone.
In una visione pragmatica, che sta alla base e spiega lo sviluppo di discipline quali l'epidemiologia, la medicina del lavoro e la scienza della valutazione del rischio, che si propongono di eliminare o diminuire i tumori e le malattie professionali ed anche tumori e malattie non legate all'occupazione ma a una pluralità di cause ambientali, si è ormai consapevoli che attraverso le ricerche epidemiologiche è impossibile imputare i singoli tumori e le singole malattie professionali alla esposizione professionale 5. Gli studi
epidemiologici, che mettono in evidenza gli eccessi di rischio di tumori e malattie in una certa popolazione rispetto alla popolazione di riferimento, costituiscono evidentemente strumenti indispensabili di politica sanitaria ma sono inutilizzabili per fondare l'accertamento del nesso di causalità tra il singolo tumore o la singola malattia e l'esposizione al rischio 6; con il che non potrà
fondarsi un giudizio di responsabilità penale con riguardo a figure causalmente orientate e non è ammissibile il ricorso a soluzioni giurisprudenziali 7 che ricorrano al concetto di condizione idonea o
di aumento del rischio per giustificare l'imputazione causale
Strafrechtswissenschaft, in GA, 1995, in part. 211 s. (cfr. più ampiamente § 7)..
5 Cfr. ampiamente in tema STELLA, Giustizia e modernità, in part. 225 s.;
STELLA, Scienza e norma, 386.
6 Ad esempio in tema di sostanze chimiche usate nell'industria potrà
evidenziare che esse provocano un aumento del rischio nella popolazione degli esposti e, dunque, fondare una valutazione ex ante di idoneità a provocare tumori e malattie, ma non potrà fondare una spiegazione causale ex post provvista dei necessari margini di certezza delle singole malattie, cfr. STELLA, Giustizia e modernità, 237 s.; STELLA, Scienza e norma, 387; d'altra parte è noto che talvolta studi epidemiologici che hanno messo in evidenza una significatività statistica di eccessi di certi tipi di tumori nella popolazione indagata rispetto alla popolazione di riferimento sono stati falsificati da studi successivi più seri e qualitativamente migliori dei precedenti (cfr. STELLA, Giustizia e modernità, 239; STELLA, Scienza e norma, 384).
7 STELLA, Scienza e norma, 388; STELLA, Giustizia e modernità, passim, in
dell'evento lesivo, giacché la trasformazione dei reati di danno in reati di pericolo o di azione non può certo essere affidata a scelte di politica criminale giudiziaria 8.
Le giovani scienze dell'epidemiologia, della medicina del lavoro e della valutazione del rischio impongono, dunque, un nuovo paradigma della legislazione penale 9 e della legislazione in genere,
occorre pensare a norme non più ancorate alla spiegazione di ciò che è accaduto ma basate sulla previsione di ciò che potrà accadere, a norme, cioé, che non implicano accertamenti ex post ma
che comportano giudizi ex ante di pericolosità 10. Occorre riscrivere
il codice penale vigente, che risente del clima culturale scientifico dell'epoca in cui è stato emanato ed affida la eliminazione di alcuni mali della nostra società alle fattispecie causalmente orientate, vale a dire imperniate sul collegamento tra l'evento lesivo ed azione umana, in cui l'accertamento ex post della causalità, con un giudizio di certezza o quasi certezza, assume un ruolo centrale 11.
I fondamentali principi del diritto penale debbono essere riaffermati con forza: in primo luogo la presunzione di innocenza o di non colpevolezza (in dubio pro reo) 12, la cui sostanza è forse più
efficacemente scolpita dal principio nord americano della necessità alla base della applicazione di una sanzione penale della "certezza oltre ogni ragionevole dubbio" riguardo alla sussistenza del fatto di reato; inoltre i principi di legalità, di personalità della responsabilità penale, della funzione rieducativa della pena 13.
Su tali principi l'impatto dei problemi posti dalla modernità è stato dirompente. Il deficit di funzionamento del modello classico di diritto penale a danno avvenuto ha condotto a dar vita ad un
diritto penale occulto del pericolo 14 , attraverso una
8 STELLA, Scienza e norma, 388; STELLA, Giustizia e modernità, passim, in
part. 157 s.
9 V. STELLA, Scienza e norma, 387. 10 Cfr. STELLA, Scienza e norma, 387. 11 Cfr. STELLA, Scienza e norma, 388.
12 Cfr. per tutti STELLA, Giustizia e modernità, passim, inoltre
GAROFOLI, Presunzione d'innocenza e considerazione di non colpevolezza. La fungibilità delle due formulazioni, in RIDPP, 1998, 1201 s.; QUAGLIERINI, In tema di onere della prova nel processo penale, in RIDPP, 1998, 1255 s..
13 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1256 s. 14 STELLA, Giustizia e modernità, 161 e passim.
interpretazione flessibile della causalità e della colpevolezza,
spinta da una giustizia riparatrice delle vittime e dei parenti delle vittime che (talvolta, spesso ?) sembra motivare condanne a pene elevatissime o, comunque, condanne che non si fondano su giudizi di certezza (o quasi certezza) deduttiva o induttiva in particolare con riguardo al nesso di causalità 15, imposti dai costi altissimi in
termini di libertà personale e di sofferenza dei cittadini dell' intervento punitivo.
Se è possibile, ancor più evidenti appaiono le difficoltà di osservanza dei principi penalistici con riguardo all'accertamento del dolo, trattandosi di atteggiamento interiore, in quelle situazioni
che rappresentano la norma, di strutture (imprese, società) dotate di organizzazioni complesse. In tali situazioni può verosimilmente giungersi all'accertamento in capo ai vertici della violazione di doveri di diligenza, in particolare per non avere sufficientemente vigilato sul rispetto della legge da parte della organizzazione, ma sarà ben difficile approdare a conclusioni osservanti la presunzione di innocenza laddove si ricerchi la volontà di commettere le singole specifiche operazioni illecite.
Esemplare il caso della identificazione del dolo con la colpa nei processi a carico di amministratori di società per i reati dolosi di bancarotta o falso in bilancio, in cui vengono confusi il piano dell'essere con il piano del dover essere 16, vale a dire il piano di chi
avrebbe dovuto fare (in particolare vigilare), sapere, volere, in base ad una regola di diligenza, ma non ha adempiuto ai suoi doveri fino a non cogliere e/o a non porsi interrogativi sui segnali di allarme attinenti la vita dell'organizzazione e non è, quindi, intervenuto per impedire la commissione di illeciti.
Le stesse situazioni, d’altra parte, sono riscontrabili anche quando non si tratta della responsabilità degli amministratori e dei sindaci di società per la integrazione dei reati del tradizionale diritto penale commerciale, ma si tratta di responsabilità per i reati d'impresa in senso più ampio ed in particolare per i reati ambientali, in materia di lavoro, in materia di produzioni nocive e
15 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1258.
16 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1259; STELLA, PULITANÒ, La
responsabilità penale dei sindaci di società per azioni, in RTDPEc, 1990, 553 s.; EUSEBI, Dolo come volontà, Brescia, 1993.
di prodotti difettosi, etc., laddove, in particolare all'interno della grande impresa, sono riscontrabili fenomeni di creazione di micro organismi (particolarmente all'interno delle unità operative) in cui il vincolo della solidarietà tra i membri e la autonomia rispetto alle altre aree aziendali, motivati anche da obiettivi di carriera creano degli ambienti refrattari alla compiuta informazione sulla situazione reale dell'unità 17, fino a manipolare di fronte ai superiori i dati
della realtà, con l'effetto, dunque, di realizzare un difetto di informazione dei vertici aziendali, cosicché una responsabilità dolosa degli stessi non è seriamente ricercabile, e lo stesso accertamento di una responsabilità colposa pare imbattersi in non poche difficoltà.
La questione è delicata, a fronte dell'assunto secondo cui la criminalità d'impresa sarebbe l'inevitabile corollario del capitalismo: il che è dire che tra le politiche di impresa rientra (e comodamente) la scelta di far ricorso a mezzi illegali per mantenere o incrementare il profitto (business is business), si
evidenzia la possibilità di una incoerenza di base tra gli obiettivi personali dei managers e gli obiettivi dell'impresa (cioè dei vertici
della stessa) 18, in quanto il manager societario di posizione
intermedia può perseguire obbiettivi personali incompatibili con l'obiettivo comune, può - ad esempio - falsificare i dati relativi all'inquinamento di un impianto per evitarne la chiusura, anche quando il mantenimento dell'impianto non solo è dannoso per la salute pubblica ma non reca rilevante profitto per l'impresa, per salvare la propria reputazione personale, o per occultare errori al fine di evitare un licenziamento o conseguire un avanzamento di
17 STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 464 s. (COFFEE, No Soul to
Damn: No Body to Kick: An Unscandalized inquiry into the Problem of Corporate Punishment, in Michigan Law Review, 1981, v. 79, 396); STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1261, riferisce del caso Allied Chemical, responsabile di un grave inquinamento, riguardo a cui una indagine ordinata dalla SEC consentì di verificare la presenza di un coefficiente di sicurezza ambientale particolarmente basso a causa delle carenze sussistenti nell'assetto dei flussi informativi.
18 STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 459 s.; de MAGLIE, Sanzioni
pecuniarie e tecniche di controllo dell'impresa. Crisi e innovazione nel diritto penale statunitense, in RIDPP, 1995, 106 s.
carriera . Va anche segnalato il ripiegarsi dei managers, incalzati dagli impegni e sovraccarichi di responsabilità, sulle soluzioni più semplici che consentono loro di andare avanti, che spesso coincidono con la falsificazione dei dati 20, il manager operativo si
trova di fronte ad un aut aut: il licenziamento se non raggiunge gli
obiettivi prefissati o la condanna penale 21.
Come rileva lucidamente Stella 22, può realizzarsi nella grande
impresa una marcata dissociazione tra l'ambito strategico e l'ambito operativo e "tutto ciò tende ad isolare i managers di livello più elevato (spesso desiderosi che i sordidi dettagli dell'«essere all'altezza della concorrenza» o del «tenere testa al legislatore» non giungano alla loro attenzione, ma anche ad intensificare le pressioni sui managers di livello inferiore, negando loro ogni possibilità di spiegare la crisi in cui si trovano", ed in tale quadro l'effetto dissuasivo della minaccia penale appare essenzialmente inesistente 23. D'altra parte una eventuale condanna penale del
singolo non può modificare la struttura interna dell'impresa, la cui libertà resta piena ed assoluta 24.
19 STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 463 s., che riprende lo studio di
COFFEE, No Soul to Damn, 393 s. e di COLEMAN, Toward an Integrated Theory of White-Collar Crime, in American Journal of Sociology, 1987, 431 s. Stella (ibidem) ricorda anche il fenomeno denominato "ebbrezza da rischio", che porta i managers che operano in gruppo a compiere le azioni più pericolose e azzardate che spesso superano anche il confine della legalità, rafforzato dalla scarsa probabilità di essere scoperti, caratterizzante la criminalità d'impresa.
20 STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 464 s., che riprende lo studio di
COFFEE, No Soul to Damn, 396, secondo cui "quando un manager avverte che il suo lavoro o la sopravvivenza della società o della sua divisione operativa rischiano di venirsi a trovare su una strada senza via di uscita, gli standards di condotta nel business della società sono pronti ad essere sacrificati" (COFFEE, No Soul to Damn, 399 s., citato da STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 466).
21 Cfr. i riferimenti agli studi anglosassoni di STELLA, Lotta di sumo e lotta
di judo, 459 s.
22 STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 467.
23 COFFEE, No Soul to Damn, 393 s., ripreso da STELLA, Lotta di sumo e
lotta di judo, 468.
In tale contesto si colloca, inoltre, il fenomeno in cui la delega di funzioni, strumento organizzativo della vita dell'impresa ormai comune non solo ai grandi gruppi ma a tutte le imprese, anche a quelle di piccole dimensioni, che può non riflettere la situazione reale nel senso che può accadere che la delega sia soltanto apparente e che le attività delegate siano di fatto esercitate da persone ben diverse del delegato, dagli stessi vertici aziendali o comunque da superiori gerarchici della "testa di legno" destinato ad assumersi la responsabilità di illeciti imputabili ad altri 25. Ma
anche l’indagine sulla effettiva e concreta ripartizione dei compiti all’interno dell’impresa, sui concreti comportamenti aziendali 26
può lasciare sul campo delle vittime innocenti.
Una ulteriore problematica è la costruzione legislativa delle figure legali di capro espiatorio: è il caso della creazione di funzioni non delegabili in settori in cui è evidente la impossibilità - per le competenze richieste - di assolvere compiutamente ai compiti demandati da parte dei vertici aziendali e, più radicalmente, di qualsivoglia "privato". Si pensi al caso della "valutazione del rischio" in materia di sicurezza sul lavoro, posta alla base dei programmi di sicurezza delle imprese, prevista dalla legge n. 626 del 1994, modificata nel 1996, come una funzione indelegabile del datore di lavoro, con l’effetto di consentire la costruzione di una ennesima serie di illeciti colposi (in particolare omicidio e lesioni) per violazione di legge laddove gli eventi siano ricollegabili a qualsivoglia carenza di detta valutazione.
La inaccettabilità della previsione, censurabile in termini giuridici sotto il profilo della violazione del principio di legalità, di riserva di legge, di personalità della responsabilità penale e dello stesso principio di democrazia 27, è resa evidente dalla lettura delle
pubblicazioni scientifiche sull’argomento 28, da cui emerge la
25 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1263.
26 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1263, che riprende lo studio di
COFFEE, No Soul to Damn, 405.
27 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1264.
28 Cfr. in particolare SHRADER-FRECHETTE, Risk and Rationality.
Philosofical Foundations for Populist Reforms, 1991, trad. it. a cura di Poli, Valutare il rischio, Milano, 1993, ripresa da STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1264.
impossibilità dell’affidamento di un siffatto compito ad un privato, sempre che non si vogliano creare ipotesi di responsabilità oggettiva occulta, nascoste dietro una colpa individuata nella mancata predisposizione di una corretta valutazione del rischio, la cui determinazione viene in ultima analisi demandata al successivo giudizio penale, in presenza di oggettive difficoltà anche per gli esperti di cui l’impresa si avvale di effettuare scelte lato sensu
politiche immancabilmente immanenti alla valutazione del rischio stessa e che, a maggior ragione, risultano non sensatamente pretendibili ai vertici di una azienda, sia di grandi che di modeste dimensioni, che comunemente hanno scarse conoscenze sui rischi legati alle attività produttive 29, e, d’altra parte, pura fictio sarebbe
anche la censura dei vertici aziendali per la scelta dei collaboratori cui affidare la valutazione del rischio per il solo fatto che tali collaboratori commettano degli errori di valutazione 30.
A questi problemi si aggiunge la questione destinata ad assumere un ruolo sempre più centrale della tutela delle vittime del futuro 31, riguardo a cui non pare utilizzabile il modello del
diritto penale classico legato ai reati di danno giacché questo si riferisce "soltanto a conflitti sociali che interessano il presente, fra gli interessati che si sono confrontati o che ancora oggi si confrontano. Esso tutela gli interessi delle persone che vivono oggi" 32. I rischi che minacciano il futuro, per un verso, non sono
percepibili sensorialmente e raramente ci si accorge di loro: cosa significhi impiegare pesticidi, interrare o bruciare rifiuti, utilizzare bombolette spray lo si può comprendere soltanto alla luce di interrelazioni ecologiche complesse; per l'altro, è difficile cogliere il contributo individuale e colpevole alla loro causazione, giacché sono i meccanismi di un sistema economico sviluppatosi
29 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1265.
30 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1265, riferisce emblematicamente la
vicenda di una delle più importanti agenzie statali americane preposte alla sicurezza pubblica l’EPA, a cui parte rilevante della comunità scientifica imputa di avere errato la programmazione della ricerca.
31 STELLA, Giustizia e modernità, 47 s., 387 s. e passim.
32 STRATENWERTH, Zukunftsicherung mit den Mitteln des Strafrechts ?, in
Zeitschrift für die gesamte Strafrechtwissenschaft, 1993, 680; ripreso da STELLA, Giustizia e modernità, 48.
liberamente a costituire la minaccia dell'umanità, a cui ciascun individuo fornisce un contributo che preso in sé appare del tutto irrilevante o comunque è un elemento piccolissimo nel gioco combinato di innumerevoli altri atti parziali 33. L'influenza che
ciascun contributo può avere, oltretutto, si basa su rapporti di effetto molto complessi, poco chiari nei particolari, che fanno apparire inutili le questioni della individuazione dell'autore del reato e della sussistenza del concorso di persone 34.
Insomma, si deve parlare di una vera e propria crisi epocale del diritto penale classico di fronte alla necessità di tutela dei valori essenziali della collettività quali la vita, la salute, la sicurezza dei lavoratori, l’ambiente, l’economia pubblica, e di fronte alla necessità di tutela delle vittime del futuro, nei confronti delle aggressioni provocate dallo sviluppo industriale della società del rischio 35, che si cerca di occultare con la strisciante scelta
legislativa ed anche (in parte) giurisprudenziale di superare le difficoltà probatorie e di accertamento delle responsabilità e le nuove più forti esigenze di tutela con la creazione di fattispecie normative e giurisprudenziali solo apparentemente legate all’accertamento del nesso di causalità e della colpevolezza.
D'altra parte, l'applicazione radicale del principio di materialità, che pretende ai fini dell'intervento sanzionatorio penale la compromissione del bene tutelato, appare come un riflesso della concezione retributiva della pena, in cui la giustificazione preventiva con riguardo ad eventuali future aggressioni del bene sfuma dietro il rivolgersi della pena al passato. Tale concezione della pena non sembra avere mai fermato gli apparati criminali sulla strada del reato, limitandosi a prospettare una retribuzione posticipata resa assai incerta dalla cifra nera e che ha un costo accettabile per la criminalità organizzata quando colpisce solo sporadicamente e non incide sui presupposti che consentono e rendono produttiva la attività criminosa 36. Al diritto penale a
33 STELLA, Giustizia e modernità, 50. 34 STELLA, Giustizia e modernità, 50.
35 Sulla società mondiale del rischio cfr. BECK, Risikogesellschaft - Auf dem
Weg in eine andere Moderne, Frankfurt am Main, 1986, trad. it., La società del rischio, Roma, 2000; STELLA, Giustizia e società, passim.
rigorosa tutela posticipata va anche imputato di avere condotto alla scelta della reclusione quale unica sanzione dell'offesa già pienamente arrecata, con l'effetto di creare un sistema penale simbolico, in quanto caratterizzato da una modesta capacità di filtro preventivo, e spesso eccessivo nella sua episodica severità.
La questione è, dunque, come affrontare questa crisi epocale rispetto a cui le soluzioni sul campo appaiono nella buona sostanza due, l'una contro l'altra armata: l'abbandono del campo da parte del diritto penale con lo sviluppo di tecniche amministrative di tipo preventivo, da una parte, e la creazione di un diritto penale a tutela anticipata del comportamento e dei reati di pericolo astratto, dall'altro. Tuttavia, lo stesso oggetto dell'indagine presuppone l'obiettivo del superamento della radicalità della contrapposizione alla ricerca di strumenti, per così dire, di compromesso che al tempo stesso colgano il significato più profondo delle critiche mosse al nuovo diritto penale del pericolo e non rinuncino ad apportare un contributo critico alla costruzione legislativa dei reati di pericolo astratto che non può essere ignorata. In particolare occorre approfondire il modello delle agenzie regolamentatrici, su cui si può incardinare un diritto penale a tutela anticipata fornito dello strumento della non punibilità sopravvenuta e, dunque, della amministrativizzazione della sanzione, in una pragmatica utilizzazione del bastone della minaccia della pena e della carota della non punibilità sopravvenuta, che può rappresentare lo strumento ordinario, da configurarsi come istituto di carattere generale, per dare ingresso sistematico alle legittime critiche nei confronti dell'uso della pena detentiva nelle ipotesi in considerazione.
2. Il diritto penale dello stato regolatore e la riforma del sistema sanzionatorio.
È sempre valida l'asserzione dell'Illuminismo che il diritto penale deve assicurare la salvaguardia della sicurezza individuale e della pace sociale 37 e deve occuparsi soltanto di condotte
socialmente dannose, e può, dunque, entrare in gioco solo come
37 ROXIN, I compiti futuri, 8; ROXIN, Strafrecht, AT, 3 ed., 1997, § 2 n. 1,
ricorda che il progetto Alternativo del 1966 precisa che pene e misure di sicurezza servono alla tutela dei beni giuridici.
estremo rimedio. La traduzione di tali principi può consistere - come si insegna dai tempi di Beccaria: meglio prevenire che reprimere - nella costruzione di una efficace rete di controlli preventivi la cui presenza può neutralizzare, almeno in parte, all' origine la commissione di fatti delittuosi, relegando il diritto penale per l’appunto al suo ruolo di estremo rimedio 38. Al riguardo
occorre rimarcare, da un lato, l'applicazione distorta del principio di extrema ratio, a cui invece di far conseguire la utilizzazione di
strumenti preventivi e, come ultimo strumento, del diritto penale, si è ricollegata l'utilizzazione di strumenti sanzionatori sempre più (inutilmente) rigorosi a fronte della constatazione della inefficacia del generalizzato e precipitoso ricorso alla minaccia penale 39, e,
dall'altro, l'abitudine di affidare al diritto penale la soluzione di ogni problema emergente negli altri settori dell'ordinamento, che impedisce a questi ultimi di sviluppare strategie alternative di prevenzione 40.
Per contro una corretta applicazione del principio di extrema ratio impone, in primo luogo, l'attivazione di tutti gli strumenti
extrapenali di tipo giuridico e politico sociale in grado di impedire o ridurre la probabilità della lesione dei beni, in modo da evitare o minimizzare il ricorso alla penalizzazione. In tal senso - come nota Eusebi - la anticipazione della salvaguardia dei beni potrebbe essere coerente con il principio di sussidiarietà a condizione che ciò sia frutto - in primo luogo - della ridefinizione dei rapporti fra politica criminale e diritto penale con l'attribuzione alla prima di piena autonomia rispetto al secondo e degli strumenti necessari per perseguire quanto più possibile strategie extrapenalistiche; ed, in secondo luogo, laddove si ritenga imprescindibile l'uso del diritto
38 Così MARINUCCI, Il sistema sanzionatorio tra collasso e prospettive di
riforma, in RIDPP, 2000, 176.
39 In tal senso cfr. EUSEBI, Brevi note sul rapporto fra anticipazione della tutela
in materia economica, extrema ratio ed opzioni sanzionatorie, in RTDPEc, 1995, 744.
40 LÜDERSSEN, Alternativen zum Strafen, in AA.VV., Strafgerechtigkeit
(Festschrift für Arth. Kaufmann), Heidelberg, 1993, 492; LÜDERSSEN, Die krise des öffentlichen Strafanspruchs, Frankfurt a. M., 1992; inoltre STELLA, Giustizia e modernità, passim.
penale in un contesto di anticipazione della tutela, che il ricorso alla minaccia della reclusione sia realmente sussidiario 41.
Si tratta, in un certo qual senso, di un ribaltamento della tradizionale affermazione della autonomia del diritto penale e della negazione del suo carattere meramente sanzionatorio, con la affermazione del valore del ruolo del diritto penale in funzione meramente accessoria alle strategie extrapenalistiche e la sottolineatura che la specificità del diritto penale si esaurisce nella attitudine rafforzativa della tutela, mediante la previsione di severe conseguenze giuridiche cui si ricollegano peculiari criteri di imputazione, a fronte di una lesione particolarmente grave di interessi di cui si occupano di norma altre branche del diritto 42.
L'obiettivo deve essere, in primo luogo, la riduzione degli spazi di manovra consentiti alla criminalità economica dalla attuale legislazione civile, commerciale e finanziaria, intervenendo direttamente in quei settori con la creazione di barriere prepenalistiche, vale a dire sfruttando gli strumenti preventivi dei settori in cui sia inquadrabile il comportamento criminoso da combattere, con ciò perseguendo, dunque, una politica criminale extrapenale capace di una potenzialità preventiva certamente maggiore della mera qualificazione come reato della condotta 43.
Una strada che può portare oltre la crisi irreversibile del diritto penale classico, a causa della sua incapacità, che sembra essere strutturale, di conciliare la tutela dei valori essenziali della comunità con l’osservanza dei principi che sono il risultato più alto del diritto penale liberale ed, in particolare, dei principi di legalità e di colpevolezza, può essere (quanto meno in parte) ricercata - con riguardo ai problemi sopra evidenziati - perseguendo l'obiettivo di minimizzare ex ante gli spazi disponibili per una commissione
vantaggiosa di fatti illeciti, seguendo il modello delle agenzie pubbliche, già presenti nell’ordinamento italiano come ad esempio la Consob, la Banca d’Italia e le varie autorità (della concorrenza e del mercato, per la privacy, etc.), che, sul modello delle più conosciute agenzie nord americane quali l’EPA, l’OSHA e la SEC, abbiano il compito di dettare linee-guida generali e di impartire
41 EUSEBI, Brevi note, 745.
42 LÜDERSSEN, Alternativen zum Strafen, 491.
specifiche disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro, tutela dell’ambiente, tutela del consumatore, societaria ed in particolare delle società quotate, etc. 44.
Ad esempio, con riguardo alla valutazione dei rischi legati alla attività produttiva, non solo per quanto attiene alla salute dei lavoratori, ma anche per quanto concerne quella dei consumatori e la integrità dell’ambiente, ed ai conseguenti strumenti per fronteggiarli adeguatamente, appare strategico il ruolo della mediazione politica di agenzie pubbliche istituite all’uopo, così come negli Stati Uniti vi sono l'OSHA, l'EPA e il NIOSH, che utilizzino i migliori scienziati nei vari settori di ricerca. Tali agenzie potrebbero essere la opportuna sede tecnica di effettuazione delle scelte sulle linee-guida di un adeguato e dettagliato programma di prevenzione da osservarsi da parte dei produttori, i quali per un verso potranno avere sicuri punti di riferimento del loro operare 45,
e dall'altro dovranno essere assoggettati a controlli capillari per verificarne l'osservanza 46. Le agenzie pubbliche dovrebbero
svolgere questi compiti nell'ambito di indirizzi legislativi che trovino il giusto equilibrio tra benessere sociale e progresso industriale, tra i rischi economici dell'industria e i rischi sociali dei cittadini. Come ha osservato Stella 47, "a modelli di razionalità
epistemologica si dovrebbero affiancare modelli di razionalità culturale, che implicano una valutazione di quanto l'imposizione di un rischio sia giustificabile da un punto di vista democratico".
Questo modello consente di individuare i valori o limiti soglia oltre i quali non si ritengono tollerabili e sono, dunque, sanzionate la presenza nelle emissioni dell'industria di una misura di
44 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1266.
45 Come osserva STELLA, Scienza e norma, 389, in tal modo gli spazi
bianchi lasciati dalla legge non saranno riempiti dai privati, i quali "raramente, se non mai, sono in grado di farlo, vuoi perché non sono disponibili sul mercato, in numero sufficiente, esperti provvisti delle necessarie competenze, vuoi perché nella scienza tra due opzioni possibili - quella che tende a minimizzare il rischio economico dell'imprenditore privato e quella che tende a minimizzare il rischio sociale degli utenti - il privato sarà ineluttabilmente indotto a scegliere la prima".
46 STELLA, Scienza e norma, 391. 47 STELLA, Scienza e norma, 391
inquinamento dell'aria, dell'acqua e del suolo, o la presenza di sostanze tossiche negli alimenti 48, a cui non sono estranee
valutazioni di tipo sociale e financo morale 49, garantendo quanto
meno il principio di tassatività-determinatezza e colpevolezza. Questa strada è stata indicata per il superamento delle censure che seguono la rimessione ai privati della valutazione del rischio (così come fa la legge 626, quando tra le funzioni indelegabili del datore di lavoro individua la valutazione del rischio e la elaborazione dei piani di sicurezza) sotto i profili dei principi di ripartizione dei poteri, legalità-tassatività, democrazia, motivate con l'abbandono alla discrezionalità dei privati della disciplina degli interessi della collettività che dovrebbero essere, invece, disciplinati da organi pubblici, e sotto il profilo della stessa efficienza delle misure per la tutela dei lavoratori 50.
Anche con riguardo al problema della prevenzione dei reati di impresa e della individuazione delle responsabilità penali all’interno di imprese di grande o media dimensione, in un contesto di osservanza del principio di colpevolezza, accertato in particolare il fallimento della previsione di pene pecuniarie nei confronti delle società, che "deve essere considerata una sanzione inadatta, da sola, a svolgere una efficace funzione deterrente e preventiva" 51,
48 Cfr., in part., in tal senso STRATENWERTH, Zukunftsicherung, 679; in
senso critico v. STELLA, Giustizia e modernità, in part. 417 s.
49 STRATENWERTH, Zukunftsicherung, 695 s. 50 STELLA, Scienza e norma, 389.
51 Così STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 470. In particolare
l'esperienza nord americana evidenzia il fenomeno della nullification, legato all'esigenza di non colpire terzi innocenti (dipendenti, azionisti, creditori) che subirebbero effetti dannosi dall' applicazione alla società di pene pecuniarie severe, e la cd. trappola della deterrenza che scatta in presenza di una sanzione pecuniaria così severa da mettere in pericolo la sopravvivenza della società (de MAGLIE, Sanzioni pecuniarie, 112 s.), contro cui si propone - principalmente allo scopo di sollecitare gli azionisti ad una maggiore vigilanza sul comportamento dei managers - la cd. equity fine, in cui il pagamento della sanzione pecuniaria avviene con azioni della società destinate ad essere immesse in fondi destinati al risarcimento delle vittime, con l'effetto di evitare problemi all'operatività della società ed a colpire indirettamente solo gli azionisti, oppure una pena pecuniaria traslativa che prenderebbe di mira direttamente gli
può essere di nuovo importante il ruolo delle agenzie pubbliche sopra citate 52 nell'ambito di uno sviluppo di un sistema di
compliance programs, vale a dire di una autoregolamentazione
dell’impresa (in particolare la grande) a scopo preventivo e, nell’ambito societario, di tutte le società di un gruppo o di singole società, che consentano la scoperta tempestiva ed una altrettanto tempestiva segnalazione degli illeciti 53, strumenti che naturalmente
non debbono restare sulla carta (così come i cd. codici etici 54), ma
debbono avere una effettivo ed efficace impatto sulla vita dell'impresa, compito a cui debbono dedicarsi i vertici dell'impresa. Come efficacemente è stato detto si tratta di sfruttare la forza della società per usarla contro i managers che agiscono illegalmente (e
prima che agiscano illegalmente) sfruttando le complessità organizzative delle strutture in cui operano e le posizioni fiduciarie che rivestono. Le unità di compliance si fondano sulla previsione di
canali di informazione che rendono pressoché certa la scoperta degli illeciti con la conseguente applicazione da parte della società di pesanti sanzioni. Al controllo della presenza e della effettività di tali misure preventive possono essere preposte specifiche autorità 55, della inosservanza dei cui provvedimenti così come
azionisti, che dovrebbero versare in titoli una quota fissa di pena, di cui peraltro va evidenziata la debolezza dell'era delle public companies dell'assunto da cui muove, vale a dire la possibilità degli azionisti di influenzare la gestione della società (STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 470 s., che riprende lo studio di COFFEE, No Soul to Damn, 413 s.).
52 In Italia il compito potrebbe essere affidato alla Consob. 53 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1267.
54 Cfr., in tema di controlli di tipo etico, STELLA, Lotta di sumo e lotta di
judo, 469; STELLA, Etica nei rapporti fra industria e università, in AA. VV., La ricerca biomedica nel sistema europeo. Quali modelli per l'integrazione, Torino, Milano, 1991, 36 s.; e la approfondita analisi di de MAGLIE, Sanzioni pecuniarie, 130 s., che ne evidenziano la inefficacia in particolare per la mancanza di un apparato sanzionatorio adeguato ed il rischio che i codici etici abbiano l'esclusiva funzione di salvare l'immagine sociale dell'impresa. Più ottimista al riguardo EUSEBI, Brevi note, 748, secondo cui potrebbero assumere un ruolo di prevenzione dei reati i comitati etici operanti presso le banche, società finanziarie, grandi imprese industriali.
della assenza e della ineffettività di tali misure di compliance
rispondono (eventualmente anche penalmente) i vertici aziendali. In tal modo i managers operativi non sarebbero più incentivati a
perseguire la strada illecita per evitare il licenziamento in caso del mancato raggiungimento degli obiettivi aziendali, per solidarietà nei confronti del proprio gruppo di lavoro o per comodità, perché avrebbero di fronte un pericolo ancor più immediato, quello della scoperta degli illeciti 56. D'altra parte i vertici non potranno più
comodamente costruire difese di comodo alla loro responsabilità, fondata sulla ignoranza dei sordidi dettagli della sfera operativa, né sanzionare i managers operativi per il mancato conseguimento degli
obiettivi aziendali, giacché il sistema di compliance dovrà servire alla
conoscenza da parte dei vertici degli illeciti commessi all'interno dell'impresa e sui motivi che li hanno determinati 57. La nuova
organizzazione aziendale (tesa a prevenire gli illeciti) sarà basata, dunque, sulla fiducia controllata a tutti i livelli, chi comanda deve munirsi di una organizzazione a prova di bomba contro l'illegalità 58. Su tale limen si può eventualmente anche attestare
l'intervento penale. In tal modo si definisce una cintura di sicurezza dei vertici aziendali, non fittizia e criminogena come quella delle teste di legno, ma tale da consentire ai vertici di attendere con tranquillità alla elaborazione delle strategie dell'impresa o del gruppo e, dall'altro, di adempiere all'obbligo generale di vigilanza 59.
Un ulteriore ruolo delle agenzie pubbliche nell'ambito di un rapporto di collaborazione con l’impresa finalizzata alla soluzione dei problemi prima che diventino catastrofici, che può dare
56 Cfr. STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 472. 57 Cfr. STELLA, Lotta di sumo e lotta di judo, 472. 58 STELLA, Nuovi modelli di intervento, 1267.
59 Senza che, oltretutto, con la realizzazione di un monitoraggio costante
della attività delle divisioni operative o delle società del gruppo con un sistema di audit periodici e di ispezioni si verifichi quella ingerenza nelle attività delle società del gruppo o delle divisioni operative che comunemente costituisce un argomento giurisprudenziale di imputazione ai vertici dell'impresa della responsabilità penale per inosservanza delle disposizioni di legge in materia ambientale o di sicurezza del lavoro o di trasparenza di informazioni da dare al mercato.
soluzione alle esigenze di tassatività e determinatezza della fattispecie incriminatrice e far fronte contro la creazione occulta di fattispecie di responsabilità oggettiva per il ruolo rivestito nell’impresa di cui abbiano cennato, è costituito dall'emanazione di ordini negoziati, come vengono definiti nella prassi nord
americana: l’agenzia pubblica può concordare con l’impresa, ad esempio, l’effettuazione di analisi indipendenti delle aree a rischio ambientale da parte di comitati composti da scienziati e giuristi e la adozione delle misure appropriate a risolvere i problemi da esse evidenziati 60, oppure è la stessa autorità ad effettuare con la
partecipazione dell’impresa la attività istruttoria a cui consegue l’emanazione delle prescrizioni del caso.
A tali disposizioni può ricollegarsi un apparato sanzionatorio eventualmente penale, cosicché l’intervento della sanzione si pone in un momento antecedente la causazione di disastri, non comporta i problemi di accertamento delle responsabilità legati alla sanzione degli eventi catastrofici e non scarica sul privato valutazioni proprie della pubblica autorità.
Oltre a quelli già esistenti nel nostro ordinamento, debbono essere sviluppati, dunque, altri organi di vigilanza sul modello di OSHA, EPA e NIOSH statunitensi, che costituiscono la via maestra per una regolamentazione ed un controllo capillare dei rischi legati ad ogni singola industria od azienda privata o pubblica 61, senza di cui - per un verso - la tutela dei beni finali
della salute e della sicurezza dei singoli cittadini sarà sempre frammentaria ed inefficace e - per l'altro - la giurisprudenza sarà portata allo stravolgimento del principio di legalità e di colpevolezza effettuando scelte nella buona sostanza di politica criminale che non le sono proprie, dettate da esigenze contingenti quali soddisfare il bisogno di riparazione del danno di vittime di disastri o il sentimento di vendetta che ad essi consegue.
In effetti danni ambientali o danni da prodotti difettosi si possono prevenire assai meglio attraverso controlli amministrativi preventivi che non con la minaccia di sanzioni ex post 62. Pertanto,
60 Cfr. il caso della Allied Chemical riferito da STELLA, Lotta di sumo e
lotta di judo, 475.
61 STELLA, Scienza e norma, 387. 62 ROXIN, I compiti futuri, 8.
per quanto possa apparire paradossale il compito della scienza penalistica sarà di lavorare per la sostituzione o, quanto meno, per la limitazione dell'intervento del diritto penale a vantaggio di migliori soluzioni di politica sociale 63.
In tale contesto forti sono le sollecitazioni per l'intervento del diritto penale a sanzionare le violazioni delle funzioni di controllo amministrativo preventivo 64, e nel diritto positivo numerosi sono i
casi che già possono riscontrarsi anche nel nostro ordinamento, riguardo a cui occorre prendere posizione.
In particolare riteniamo che la questione centrale posta dalla introduzione di siffatta peculiare tipologia di fattispecie penali sia la riscrittura del sistema sanzionatorio (in senso lato). Si tratta di problematica già da tempo - in vero - al centro della attenzione della scienza penalistica a causa della evidente crisi della pena detentiva e della insoddisfacente risposta data a livello internazionale dalla introduzione della pena pecuniaria, inadeguata per molti reati: in particolare per quelli gravi, ma anche per quelli dettati da un calcolo economico e per molti autori: ad esempio i titolari di un ingente patrimonio (in particolare quelli occulti) ed i nullatenenti, e spesso di difficile esecuzione e non soltanto nei confronti dei nullatenenti 65. Ma che si propone in termini ancor
più perentori con riguardo alla costruzione - che presenta già numerosi casi - di fattispecie incriminatrici a tutela delle funzioni delle agenzie regolamentatrici o, comunque, di pericolo astratto o presunto. Con riguardo a tali fattispecie pare necessaria una rimodulazione della gamma delle sanzioni che consenta di adeguare più efficacemente ad esse le conseguenze giuridiche, considerando le caratteristiche dell'autore (sia come tipo che come individuo) e gli interessi che si intendono tutelare direttamente ed indirettamente (della vittima o delle vittime) 66, ed appare
particolarmente appropriato - come sollecita Roxin - lo sviluppo di figure già note nel nostro ed in altri ordinamenti quali la non punibilità sopravvenuta e l’introduzione di nuovi istituti mutuati da
63 MARINUCCI, Il sistema sanzionatorio, 176; ROXIN, I compiti futuri, 8. 64 Lascia la strada aperta sul punto lo stesso STELLA, Nuovi modelli di
intervento, 1266.
65 ROXIN, I compiti futuri, 10. 66 ROXIN, I compiti futuri, 10.
altri paesi o in fase di elaborazione tra cui il non luogo a procedere subordinato all'inflizione di sanzioni non penali, la sospensione condizionale della pronuncia della condanna, l'inclusione nel sistema sanzionatorio del risarcimento del danno con effetto della esclusione della punibilità 67.
3. La affermazione di una legislazione penale del pericolo astratto nei settori dell’economia e dell'ambiente.
Tali interventi sono in primo luogo necessari con riguardo al diritto positivo, giacché si afferma anche nel nostro ordinamento penale, stimolata dallo sviluppo dell'economia nazionale, un sistema di figure criminose poste a tutela di beni giuridici istituzionali quali la tutela penale delle pubbliche istituzioni (ad es. Consob e la Banca d'Italia) e del controllo del governo dell'economia, che sono state considerate portatrici di interessi collettivi di tale rilevanza da meritare una autonoma protezione 68,
la tutela non è rivolta, dunque, ai beni finali dei singoli, ma all'interesse collettivo a che vengano osservate determinate prescrizioni, a che non vengano ostacolati i controlli demandati agli enti di vigilanza 69. Un diritto penale a due velocità, come è
stato efficacemente detto da Marinucci, con settori del diritto penale che seguono o tentano di seguire il passo dello sviluppo della economia e della scienza e dei fenomeni criminali che lo sviluppo economico e tecnologico provocano, favoriscono o rendono di maggiore pericolosità.
L'evoluzione della legislazione penale in particolare negli ultimi cinquant'anni nel nostro paese rappresenta indubbiamente un interessante modello storico di quel fenomeno, prima che giuridico, politico e sociale di intervento pubblico in settori un tempo riservati alla autonomia dei privati: in particolare nella economia e in tutto quanto attiene al benessere sociale 70, frutto del
67 Cfr. ROXIN, I compiti futuri, 11; ROXIN, Hat das Strafrecht eine Zukunft
?, in Gedächtnisschrift für H. Zipf, Heidelberg, 1999, 135 s.
68 STELLA, Scienza e norma, 391. 69 STELLA, Scienza e norma, 391.
70 Per l'analisi del fenomeno si veda la magistrale indagine di PALIERO,
Minima non curat praetor. Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, 3 s. (in part. 23 s.). Riflessioni sul tema in
carattere interventista tipico dello Stato sociale di diritto , ma presente anche nello Stato fascista 72. Il fenomeno si caratterizza
per il progressivo abbandono del sistema normativo codicistico e l'inflazione di una legislazione penale speciale 73 volta a garantire la
tutela di beni istituzionali di nuova configurazione o interessi di natura metaindividuale, collettivi e diffusi 74, ed a disciplinare
settori sempre più specifici con la proposizione di regole di condotta, difficilmente interiorizzate dalla maggioranza dei
BRICOLA, Considerazioni introduttive, in Il codice Rocco cinquant'anni dopo, in Quest. crim., 1981, 14 s.; e PADOVANI, La sopravvivenza del codice Rocco nell'età delle decodificazioni, ibidem, 96-97.
71 La formula, di origine germanica, è preferibile in un discorso giuridico
all'anglosassone Welfare State (Stato di benessere). Per la recezione del principio nelle carte costituzionali contemporanee si confrontino gli artt. 20 e 28 del Grundgesetz della Repubblica Federale di Germania e l'art. 1.1 della Costituzione spagnola del 1978. In tema cfr. HAYEK, The Principles of a Liberal Social Order, in Il Politico, 1966, XXXI, 609. Nella dottrina italiana cfr., di recente, MOCCIA, Sui principi normativi di riferimento per un sistema penale teleologicamente orientato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 1008 (n. 5) e passim.
72 Cfr. BALDASSARRE, Pubblica amministrazione e giudice penale: analisi e
prospettive, in Scritti in onore di Vezio Crisafulli, Padova, 1985, II, 16-17. Un cenno sul dirigismo e l'atteggiamento precocemente interventista dei regimi totalitari di destra in PALIERO, Minima, 156.
73 Cfr. PALIERO, Minima, 83 s.; inoltre MAIELLO, Dommatica e politica
criminale nelle interpretazioni in tema di riserva di legge: a proposito di un'ipotesi di depenalizzazione "giurisprudenziale", in Arch. pen., 1988, 341 s.
74 PALIERO, Minima, 34-35, rileva che, oltre al notevole arricchimento
del catalogo degli interessi penalmente tutelabili, lo schema dello Stato sociale storicamente produce un notevole estendersi della sfera di tutela penale, sia individuando nuovi beni mediati, strumentali o fittizi, oppure spostando la soglia di intervento penale dalla lesione al pericolo, dal pericolo concreto al pericolo astratto (c.d. Vorfeldkriminalisierung). Sulla tutela penale degli interessi diffusi cfr. ampiamente SGUBBI, Tutela penale di "interessi diffusi", in Quest. crim., 1975, 439 s., il quale rileva un marcato sottoutilizzo dello strumento penale nel quadro della tutela degli interessi diffusi (p. 458), benché il diritto penale presenti spiccata attitudine alla tutela di tali interessi per il carattere metaindividuale (per definizione) dell'oggetto giuridico del reato e la struttura tendenzialmente preventiva di cui è dotato (p. 465 s.).
consociati , la cui osservanza pare potersi ottenere con il solo strumento della pena criminale 76, a cui viene financo attribuita la
capacità di contribuire alla formazione di una coscienza morale collettiva meno arretrata 77.
La maggiore specificità e complessità dei rapporti oggetto di regolamentazione si riflette in una legislazione disaggregata e varia e nella dilatazione amministrativa del diritto pubblico 78, che
causano la necessità di soddisfare le nuove esigenze di tutela attraverso la predisposizione di un apparato prescrittivo di natura più tecnica, burocratica, procedimentale, che giuridica in senso stretto, finalizzato ad agevolare i necessari controlli da parte delle autorità amministrative invece che a tutelare direttamente i beni
75 Si pensi agli impressionanti dati relativi alle richieste di sanatoria in
materia edilizia ai sensi degli artt. 31 e seg. l. n. 47/85, ed al milione e mezzo di versamenti a titolo di acconto sulle somme dovute a titolo di oblazione relativi al solo nuovo condono edilizio del 1994, che sembrano interessare diffusi strati della popolazione, soprattutto nelle zone più depresse.
76 Sull'uso della norma penale per garantire l'apprendimento della
legittimità del diritto di origine recente, cioè sul ruolo pedagogico del diritto penale, atto a persuadere dell’illiceità di condotte che, sprovviste di originario disvalore etico ed incidenti su interessi di troppo recente valorizzazione sociale, non risultino interiorizzate come negative dai consociati, cfr. PALIERO, Minima, 68 s. (v. anche in part. n. 220 e autori ivi citati).
77 Cfr. STRATENWERTH, Zukunftsicherung, 695 s.
78 PALAZZO, Tecnica legislativa e formulazione della fattispecie penale in una
recente circolare della Presidenza del consiglio dei ministri, in Cass. pen., 1987, 231, evidenzia tra le cause della scadente formulazione tecnica delle più recenti leggi penali il fenomeno di amministrativizzazione del diritto penale, cioè l'utilizzazione della sanzione penale per il rafforzamento di discipline che sono sostanzialmente di natura amministrativa, con la funzione non tanto di valutazione ed orientamento dei comportamenti umani, quanto piuttosto di allestimento ed assicurazione di determinate organizzazioni di persone, cose e strumenti, in vista di risultati obiettivi conseguenti al buon funzionamento dell'organizzazione stessa. Nella dottrina straniera in tema cfr. DE BRESSON, Inflation de lois pénales et législation or réglementations "tecniques", in Rev. sc. crim. et droit pén. comp., 1985, 241.
giuridici soprastanti . Con la conseguenza dello sviluppo di tecniche della tutela penale incentrate sulla sanzione dell' inosservanza di tali prescrizioni o dell'impedimento del controllo degli organi amministrativi tipicamente strumentali rispetto al fine di tutela dei beni sostanziali, che non sempre soddisfano l'esigenza, radicata nel pensiero penalistico, di diversificare la risposta sanzionatoria distinguendo "fra quei comportamenti che costituiscono diretta e macroscopica aggressione dell'interesse protetto e la infinita serie di violazioni e inosservanze che sono certo da scongiurare in una prospettiva strumentale di prevenzione del danno o del pericolo ma che, qualitativamente e quantitativamente, non possono essere senz'altro assimilate alle condotte cui è tradizionalmente riservata la minaccia penale propriamente detta" 80, accolta, tra l'altro, nella risoluzione adottata
dal Consiglio d'Europa il 28 settembre 1977, in tema di illeciti urbanistici, in cui si raccomanda agli Stati membri di riservare le sanzioni penali agli illeciti di natura sostanziale che violino le previsioni di piano.
Nelle previsioni in questione il piano su cui si attesta la tutela penale appare più avanzato 81, in quanto le fattispecie che
79 PULITANÒ, Supplenza giudiziaria e poteri dello Stato, in Quaderni cost.,
1983, n. 1, 101, rileva che il crescente ricorso alla tutela penale di interessi collettivi emergenti è affidato in via principale a controlli, autorizzazioni, prescrizioni amministrative, con la costruzione di reati-ostacolo, di pericolo più o meno astratto: in cui il controllo sul pericolo (o sulla congruità dell’attività da autorizzare con gli interessi protetti) è appunto affidato all’autorità competente al rilascio delle autorizzazioni (p. 103); cfr. anche PALIERO, Minima, 79.
80 FIORE, Prospettive della riforma penale: il ruolo della legislazione speciale, in
Dem. e dir., 1977, 686.
81 Sulla problematica della anticipazione di tutela e sui reati di pericolo
cfr. ANGIONI, Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale, La struttura oggettiva, 2a ed., Milano, 1994, passim; ARDIZZONE, Comune
pericolo (delitti colposi di), in Digesto, 4a ed., Torino, 1988, estratto;
FIANDACA, La tipizzazione del pericolo, in Dei delitti e delle pene, 1984; FIANDACA, Note sui reati di pericolo, in Il Tommaso Natale, 1977, 175 s.; GRASSO, L'anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, in RIDPP, 1986, 689 s.; MOCCIA, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in RIDPP, 1995, 368 s.;
sanzionano la effettuazione di attività senza autorizzazione, la violazione dei limiti soglia o delle prescrizioni della p.a. e l'impedimento del controllo di quest'ultima, si pongono come garanti non dei beni sostanziali finali ma della funzione di controllo della P. A.
Va precisato prima di affrontare specificamente la questione che quando si parla di anticipazione della tutela penale e si fa riferimento alla costruzione di una fattispecie di pericolo astratto, il riferimento può essere anche ad ipotesi di attribuzione di rilevanza alla tutela di un bene giuridico funzionale strumentale, per così dire, rispetto alla salvaguardia di ulteriori beni, forse più prossimi alle essenziali esigenze della vita umana (i francesi parlano di tutela della qualità della vita) ma di difficile definizione e, dunque, non idonei a soddisfare le esigenze di certezza e definitezza proprie del diritto penale.
Dell'utilizzazione di tali tecniche nel nostro ordinamento costituisce il modello più recente ed organico la disciplina di
PARODI GIUSINO, I reati di pericolo tra dogmatica e politica criminale, Milano, 1990, passim; e GALLO E., Attentato (delitti di), in Digesto, 4a ed.,
Torino, 1987, in part. 22 s., che pone l'accento tra l'altro, sulle critiche cui va incontro la rivalutazione dei reati a pericolo astratto.
Per una cauta rivalutazione dei reati di pericolo cfr. FIANDACA, Note, 175 s.; MARINUCCI, Relazione di sintesi, in Bene giuridico e riforma della parte speciale, a cura di A. Stile, Napoli, 1985, 337 s.; PATALANO, Significato e limiti della dommatica dei reati di pericolo, Napoli, 1975, 67 s.; PEDRAZZI, Problemi di tecnica legislativa, in Comportamenti economici e legislazione penale, a cura di C. Pedrazzi e G. S. Coco, Milano, 1979, 32 s. PULITANÒ, Bene giuridico e giustizia costituzionale, in Bene giuridico e riforma della parte speciale, cit., 165 s.; ROMANO, Legislazione penale e consenso sociale, in Jus, 1985, 418; e nella dottrina tedesca TIEDEMANN, Strafrecht und Marktwirtschaft, in Festschrift für W. Stree und J. Wessels, Heidelberg, 1993, 527 s.
Per MARINUCCI, Problemi della riforma del diritto penale in Italia, in MARINUCCI, DOLCINI (a cura di), Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, 365, l'adozione dello schema del pericolo astratto sarebbe imposta dai fatti di cui sia criminologicamente nota la pericolosità tipica, traducibile in chiari connotati legali, ma di cui non sia, invece, evidenziabile la pericolosità concreta neppure ex post per la diffusività dei beni aggrediti e degli oggetti che ne incarnano il substrato materiale, ovvero per l'ignoranza delle leggi scientifiche necessarie per richiedere un collegamento causale anche solo potenziale.
