Quando la norma c'è ma non funziona

Col tempo l'applicazine della legge organica 9/1985 generò incertezze e prassi che compromettevano la sicurezza giuridica, incidendo negativamente sia sui diritti delle donne sia sull'efficace protezione del bene giuridico penalmente tutelato (il feto), mettendo spesso in difficoltà lo stesso personale medico. L'esigenza di certezza del diritto riguardo la regolazione dell'interruzione volontaria della gravidanza è stata enfatizzata dalla Corte Europea dei Diritti Umani – caso Tysiac c. Polonia (ric. n. 5410/03)51 _{- nella sua sentenza del 20 Marzo 2007 in cui}

ha affermato che "in questo tipo di situazioni le previsioni legali devono, in primis, chiarire in maniera puntuale quale sia la

51. La ricorrente, affetta da una grave forma di miopia, era rimasta incinta per la terza volta e correva il rischio, qualora la gravidanza fosse portata a termine, della perdita della vista, come prospettato dai medici. Non le fu però possibile ottenere, secondo le procedure previste dal diritto polacco, i certificati medici necessari per l'interruzione di gravidanza. Il parto causò un peggioramento della vista della donna determinando un'invalidità parziale e la necessità di essere costantemente assistita nella vita quotidiana. La donna fece causa al medico che le aveva negato l'aborto terapeutico, senza però ottenere alcun risultato. Nonostante la Corte non giunse a qualificare il trattamento quale inumano, dichiarò l'esistenza di una violazione dell'art.8 della Convenzione Europea, ossarvando che il dirittto polacco non offriva alla ricorrente alcun meccanismo efficace al fine di ottenere una aborto terapeutico e , quindi, far valere il proprio diritto al rispetto della vita privata.

posizione giuridica della donna incinta" e, in secondo luogo, che "una volta che il legislatore decida di permettere l'aborto, non può non prevedere i mezzi idonei a garantire che venga praticato52_{". Questo ricorda quanto sostenuto da Hans Kelsen}

nella "Teoria Pura del Diritto", ove sostitene che «Fin tanto che un diritto soggettivo non è stato "garantito" dall'ordinamento giuridico [...] esso non è ancora un diritto vero e proprio. Esso viene trasformato in un diritto vero e proprio dalla garanzia dell'ordinamento giuridico. Ciò significa che il diritto oggettivo precede quelli soggettivi o è loro concomitante [...] Il diritto soggettivo è insomma costituito dal riconoscimento e dalla garanzia da parte dell'ordinamento».

Ed era proprio questa garanzia che la disciplina del 1985 non riusciva a prestare, posto che quel che si riconosceva non era il diritto ad interrompere la gravidanza non si desiderata, bensì una causa di non punibilità. Ciò comportava la non esercitabilità dello stesso: abortire non era un diritto opponibile, nè a terzi nè ai poteri pubblici; lo Stato non era formalmente tenuto a predisporre

52. Cfr. "La tutela internazionale dei diritti umani", Gabriella Citroni- Tullio Scovazzi in "Corso di diritto internazionale", Milano 2013.

i mezzi idonei a soddisfare l'esercizio di un diritto, non vi era l'obbligo di assicurare prestazioni gratuite presso i centri sanitari. Ma se è vero che, sulla base della disciplina all'epoca vigente, non era possibile riferirsi all'aborto in termini di diritto, è vero anche che in tal maniera si andava ad incidere negativamente sul diritto alla salute e alla vita della genstante. Questa situazione di aleatorietà alimentava la forte discriminazione che si creava tra classi sociali in tema di tutele alla salute e in secondo luogo in termini di libertà. “Con prohibición general o sin prohibición (el

aborto) se puede recostruir como un problema de medios económicos. Una mujer con dinero no acudirà a la sanida pública, no pasará por entrevistas, o repeticición de análisis, ni por la tortura de los plazos que se dilatan sino que resolverá su pretensión en una clínica privada o en el extranjero. Una mujer sin dinero acudirá quando sea posible a la sanidad pública con lo que conlleva, y si no al llamado aborto clandestino”53_{. Non}

veniva regolata nemmeno la delicata questione dell'obiezione di coscienza, a riprova del fatto che di un non-diritto si trattava, per cui il legislatore non si preoccupò nemmeno di garantire

l'esercitabilità dello stesso.

Queste lacune della regolamentazione degli anni '80 hanno fatto sì che il discorso sull'interruzione della gravidanza restasse un capitolo aperto, ed è sopratutto tra la fine del 2007 e gli inizi del 2008 che il dibattito si rianiama, sopratutto a seguito della venuta a conoscenza di casi di IVG in stato avanzato praticati in cliniche private di Barcellona e Madrid.54 _{La Ministra de Igualdad,}

Bibiana Aído, annunciò di assumersi la responsabilità affinche vi fosse, entro il 2009, una nuova legge sull'aborto.

Nel 2008 si istaura Secondo Governo Zapatero55 _{(12 Aprile 2008-}

20 Dicembre 2011), è la prima volta che un governo spagnolo è formato per la maggior parte da donne. Il 14 Maggio 2009 venne approvato l'Anteproyecto de la Ley per la riforma della disciplina in materia di interruzione volontaria della gravidanza, in cui si prevedeva la libera interruzione entro la quattordicesima settimana di gestazione (fino alla ventiduesima in caso di rischio per la vita o la salute della donna, o per gravi anomalie del feto,

54. http://elpais.com/elpais/2008/01/25/actualidad/1201252640_850215.html. 55. Tra gli interventi di politca sociale messi in atto dal primo governo Zapatero si ricorda, tra l'altro, la “Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”, con cui si permette alle persone dello stesso di contrarre matrimonio, e di conseguenza il diritto all'adozione, all'eredita e l'accesso sistema pensionistico per i coniugati.

sottolineandosi come in ogni caso "ninguna mujer podrà ser

penada con cárcel por interrumpir su embarazo ".

Nel Dicembre 2009 arriva l'approvazione del progetto all'interno del Congresso, il 24 Febbraio 2010 giunge anche l'approvazione del Senato, con 132 voti favorevoli e 126 contrari; il 4 marzo 2010 la legge, Ley Orgánica56 _{2/2010, viene pubblicata nel}

Boletín Oficial del Estado (BOE). Il Partido Popular, appena solo due mesi dopo, presenta ricorso davanti al Tribunal Constitucional57_{, su cui la Corte ad oggi – Gennaio 2016- non si è}

ancora pronunciata.

11. La vigente Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la