La questione della posizione di garanzia

Delineata la natura dell’obbligo in questione, sovviene adesso la necessità di capire quali risvolti penali può avere, il fatto che il datore di lavoro violi questo tipo di obbligo. Cercheremo innanzitutto di capire se la figura del datore di lavoro integri ina posizione di garanzia, fatto questo vedremo di dimostrare, come una posizione di garanzia, sia tale perché uniforma il suo operato a delle regole cautelari; l’ulteriore passaggio sarà capire se l’obbligo di valutazione dei rischi risulta essere una regola cautelare, e capire se dalla violazione di una regola cautelare possa derivare una ulteriore responsabilità del datore di lavoro, che si aggiunge a quella già visionata in precedenza.

Dovendo cercare di essere quanto più esaustivi possibile, cercheremo di fornire un resoconto semplice, ma al tempo stesso completo della questione, e per far ciò non possiamo non partire da un’attenta analisi di quelli che sono i temi pregnanti della vicenda penalistica in materia di regole cautelari, ossia, il problema della causalità e il tema della colpa e partiremo da una riflessione di fondo, ossia che il datore di lavoro, ha, in primo luogo, l’obbligo di impedire l’infortunio che promana dalla disposizione contenuta nell’art. 2087 c.c. . Da questo obbligo, ne deriva tutta la complessa vicenda normativa, che ha portato alla stesura del

118 d.lgs. 81/2008, il quale, cerca di far fronte alla esigenza di procedimentalizzare la sicurezza nei luoghi di lavoro. All’interno del t.u., troviamo, per l’appunto, un particolare obbligo inderogabile del datore di lavoro, che è quello di valutare i rischi connessi all’attività lavorativa, e ciò, sembra fare di lui un garante per la sicurezza nei luoghi di lavoro, ovvero, un soggetto che riveste una particolare posizione di garanzia. Il passo successivo dello schema di collegamento, si incardina appunto sul dubbio espresso poco prima, e cioè se l’obbligo di valutazione dei rischi, sia o meno una regola cautelare. In caso di risposta negativa, dovremo arrivare a concludere che l’obbligo di valutazione dei rischi, può non essere idoneo a fondare una responsabilità del datore diversa da quella per la mera contravvenzione all’obbligo di valutazione in se e per se considerato, mentre se la ricerca dovesse fornire un esito positivo, si giungerebbe a delineare l’effetto opposto con la conseguente determinazione dell’ambito di rilevanza.

La prima tesi che ci troviamo ad analizzare, è – appunto – capire se il datore di lavoro possa o non possa ricoprire una posizione di garanzia all’interno dell’azienda. Va detto che al fine di soddisfare la primaria esigenza della salvaguardia della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, l’ordinamento prevede a carico di taluni dei soggetti gravati di obblighi di sicurezza dalla normativa di settore una serie di posizioni giuridiche di

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garanzia rilevanti ex art. 40, comma 2, c.p., in base al quale non

impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo141.

Si tratta, essenzialmente, di posizioni di garanzia riconducibili alla figura della c.d. posizione di controllo su fonti di pericolo142, che si ha ove al garante sia attribuito il potere-dovere giuridico di impedire tutti gli eventi lesivi per gli altrui beni giuridici, che possano risultare esposti ad una fonte di pericolo (es. macchinari, sostanze pericolose), egli abbia poteri di signoria, organizzazione e disposizione. La ratio del conferimento della veste di garante risiede, in questa ipotesi, nella situazione di debolezza del titolare del bene 143 , determinata dall’esclusività della pertinenza della fonte di pericolo alla sfera giuridica del garante, con conseguente impossibilità del titolare del bene minacciato di autoproteggersi adeguatamente, se non con una non consentita ingerenza nella sfera giuridica altrui. Principali destinatari della tutela predisposta con la previsione di posizioni di controllo sono ovviamente i lavoratori dipendenti della singola azienda o unità produttiva, ma la tutela si estende anche a coloro che si trovino

141 _{Sulla problematica della posizione di garanzia, v. F. Sgubbi, la responsabilità penale per omesso}

impedimento dell’evento, Padova 1975; G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Milano

1979.

142 _{Così Leoncini, L’obbligo di impedire l’infortunio, in Giunta, Micheletti (a cura di), Il nuovo diritto}

penale della sicurezza nei luoghi di lavoro, Milano, 2010, 107 ss.

120 occasionalmente in contatto con la fonte di pericolo gestita dall’obbligato (cfr., ad es.: art. 26 d.lgs. 81/08). Circa il contenuto di tali posizioni, esso consiste nel potere-dovere giuridico assegnato ai diversi soggetti garanti, ciascuno secondo le attribuzioni, competenze e poteri conferitigli (cfr.: artt. 18, 299 d.lgs. 81/08), di predisporre le misure necessarie alla salvaguardia della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, in osservanza degli obblighi previsti dalla normativa di settore144.

La singola posizione di garanzia può presentare carattere originario, ove essa risulti espressamente prevista dalla legge (es. la posizione di garanzia del datore di lavoro ricavabile ex art. 2087 c.c.) oppure derivata, qualora essa sia trasferita ad un soggetto mediante delega di funzioni.

La responsabilità penale per la violazione degli obblighi derivanti dalla posizione giuridica di garanzia dei responsabili per la sicurezza, può assumere una duplice fisionomia, integrando alternativamente:

 Un reato di pura omissione, nei casi previsti dagli artt. 437 (omissione dolosa di cautele contro gli infortuni sul lavoro) e 451 c.p. (omissione colposa di cautele o difese contro disastri o infortuni sul lavoro) e dalle fattispecie incriminatrici della normativa di settore;

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 Un reato di omesso impedimento dell’evento, ai sensi del combinato disposto di una fattispecie incriminatrice di parte speciale con l’art. 40, coma 2 c.p., qualora dall’inosservanza derivi un evento lesivo (es.: omicidio colposo o lesioni colpose ex artt. 589 e 590 c.p.).

Quanto all’individuazione dei singoli soggetti garanti, il d.lgs. 81/08 introduce per la prima volta nella disciplina positiva in materia di salute e sicurezza sul lavoro, l’espresso riferimento lessicale alla nozione di “posizione di garanzia” e attribuisce esplicitamente la veste di garante a taluni dei soggetti coinvolti nel sistema prevenzionistico 145 . Più precisamente, l’art. 299 (Esercizio di fatto dei poteri direttivi), nel suo primo comma, mediante rinvio interno all’art. 2, comma 1, lett. b), d) ed e), indica come titolari di posizioni di garanzia il datore di lavoro, il dirigente ed il preposto, nonché coloro che, pur sprovvisti di regolare investitura, esercitino in concreto poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti menzionati. In giurisprudenza è stata sovente riconosciuta una posizione di garanzia anche in capo al responsabile del servizio di

122 prevenzione e protezione, pur non gravato dalla legge di obblighi specificamente sanzionati146.

Nell’ordinamento italiano, in virtù del principio di legalità formale, sancito dall’art 25 della Costituzione, nonché della statuizione dell’art. 40, comma 2 c.p., che espressamente richiede la giuridicità dell’obbligo di impedire l’evento, la posizione di garanzia deve necessariamente trovare la sua fonte costitutiva in un atto dotato del carattere della giuridicità formale.

Non basta dunque la previsione normativa di un qualunque obbligo giuridico finalizzato alla tutela della salute e sicurezza ma è indispensabile ricostruire con chiarezza e precisione anche in base a previsioni contenute in norme distinte, il complesso degli obblighi impeditivi e simmetrici poteri in cui la posizione di garanzia si sostanzia. Per comune opinione, seppur valutato come necessario ma insufficiente, si suole ricondurre l’originaria fonte costitutiva della posizione di garanzia del datore, all’art. 2087 c.c. . Sebbene non vi sia esatta coincidenza tra la definizione privatistica di imprenditore ex art. 2082 c.c., e quella di datore di lavoro ex art. 2, d.lgs. 81/08, e sebbene siano

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Secondo la giurisprudenza, il responsabile del servizio di protezione e prevenzione, pur privo di poteri decisionali e di spesa, potrebbe risultare corresponsabile per omesso impedimento dell’evento di infortunio in caso di una mancata segnalazione di una situazione di pericolo che avrebbe dovuto conoscere e segnalare, v. ad es.: Cass. Pen., sez. IV, 6 dicembre 2007, n. 6277.

123 necessarie altre norme per delineare l’ambito della posizione di garanzia, poiché la disciplina civilistica è troppo generica e si limita ad imporre obblighi senza definire i poteri impeditivi del garante, l’art. 2087 c.c. costituisce senza dubbio una solida base di partenza per ricostruire la posizione di garanzia del datore di lavoro147. Non ci soffermeremo oltre sulla questione che attiene ai poteri attribuiti ad un soggetto che ricopre una posizione di garanzia, poiché in questo caso, il potere esercitato, non deriva solo da un esercizio di fatto dello stesso148 ma anche da una particolare qualificazione giuridica del soggetto in questione, essendo appunto il soggetto datoriale. Un’ultima affermazione in riguardo alla posizione di garante, va fatta in merito alla derivazione dei poteri ed al

modus operandi che uniforma le azioni di un soggetto in posizione di

garanzia: ciò che indirizza le mosse di un soggetto garante (e in specie del datore di lavoro) è rappresentato dal vasto universo delle regole cautelari, le quali – come vedremo in seguito149 – definiscono in modo lineare, preciso ed esente da qualsiasi dubbio interpretativo, la condotta del soggetto garante150.

147 _{In questo senso, tra le altre, v.: Cass. Pen., sez. IV, 29 aprile 2008, n. 22622, e Cass. Pen., sez. IV,}

13 marzo 2008, n. 19524.

148 _{Dove la questione avrebbe sicuramente meritato un approfondimento, per quanto riguarda}

l’esercizio di fatto di poteri di dirigenza, come riportato anche dall’art. 299 del d.lgs.81/08.

149 _{Vedi cap. 3, parr. 3.1, 3.2 .}

150 _{Così Leoncini, L’obbligo di impedire l’infortunio, in Giunta, Micheletti (a cura di), Il nuovo diritto}

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