3. La clausola di drag along nei patti parasociali:
4.1 Una questione preliminare: la clausola di drag along è una
Prima di trattare le questioni concernenti la compatibilità del patto di trascinamento con i principi del diritto societario, è necessario fugare ogni dubbio sulla natura della clausola in esame e sulla sua idoneità ad essere collocata nello statuto di una società. È pacifico, infatti, che il rispetto della procedura formale dettata dalla legge per inserire una pattuizione nello statuto non possa sanare la mancanza, dal punto di vista sostanziale, della attitudine della stessa ad assumere valore sociale, sicché, se una clausola è intrinsecamente parasociale, la sua efficacia rimarrà immutata indipendentemente dalla sede in cui si trova, producendo effetti soltanto tra i soci si sono espressi a favore della sua introduzione84. Si comprende bene come la soluzione di questo problema non sia uno sterile esercizio classificatorio della dottrina, bensì un imprescindibile presupposto per la trattazione del tema della disciplina applicabile alla clausola sociale di drag along: se si concludesse che tale clausola ha natura di clausola statutaria parasociale, infatti il nostro lavoro potrebbe terminare qui, con l’estensione dei risultati ottenuti nella Sezione precedente anche all’ipotesi in cui il patto abbia dignità statutaria.
84 Sul punto, si legga RESCIO G.A., La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d.
clausole statutarie parasociali), in Riv. soc., 1991, p. 630 ed il più recente RESCIO G.A., I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Campobasso, UTET, Torino, 2007, pp. 470 ss. che conferma la sua posizione anche nel
contesto post-riforma affermando (p. 475) che “se la inclusione di un patto nel documento statutario
continua a rappresentare un indice della sua natura sociale […], il giudizio finale resta frutto di una operazione qualificatoria e ricostruttiva da condurre in concreto “.
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Nonostante si tratti di un tema prodromico a qualunque riflessione in materia, esso è stato perlopiù ignorato, con tutta probabilità poiché si è data frettolosamente per scontata la compatibilità della clausola con la collocazione statutaria. A dimostrazione del fatto che l’ipotesi contraria non sia poi così peregrina, si deve dare atto che due voci autorevoli85, seppur isolate, hanno, invece, sostenuto la tesi della intrinseca parasocialità del patto, argomentando a partire dalla teoria che riconduce la distinzione tra sociale e parasociale a quella tra società e mercato, tra organizzazione e scambio. Secondo costoro, la clausola di drag along sarebbe proprio il prototipo della clausola priva di natura sociale, considerato che non incide in alcun modo né sull’equilibrio dei poteri all’interno della società né sulla sua organizzazione, dato che la sua funzione attiene all’aspetto della negoziazione delle partecipazioni al fine del disinvestimento, ossia al rapporto tra soci uti singuli e non al rapporto tra soci e società. Di conseguenza, quest’ultima manterrebbe la sua efficacia soltanto obbligatoria anche se venisse inclusa nello statuto.
È necessario, tuttavia, segnalare che la ricerca di un criterio sostanzialistico per discernere tra pattuizioni esclusivamente parasociali e pattuizioni che possono acquisire valore sociale in sede statutaria, in assenza di riferimenti legislativi risolutivi, ha condotto alla elaborazione di numerose teorie86, tra le quali si
ricordano quella dell’interesse sottostante al patto e quella della direzione del vincolo, oltre a quella già citata della natura organizzativa del patto, le quali si sono sfidate soprattutto sul terreno della qualificazione della clausola di prelazione: anche questa clausola, infatti, regolamenta la fase della negoziazione della partecipazione. In seguito alla nota riforma del diritto societario del 2003, tuttavia, ha riscosso un certo successo un’altra tesi87, la cosiddetta tesi della impersonalità
85 Cfr. ANGELICI C., Tra “mercato” e “società”: a proposito di venture capital e drag along,
in AA.VV., Studi in ricordo di Pier Giusto Jaeger, cit., pp. 212 ss. e il prof. Portale, il quale ha espresso questa opinione nel parere pro veritate che ha scritto in occasione del caso Tecno e ha esposto all’Arbitro Unico Mazzoni, il cui lodo è pubblicato in Banca, borsa, tit. cred., cit.
86 Le diverse teorie sono sinteticamente esposte da RESCIO G. A., La distinzione del sociale
dal parasociale, cit., pp. 635-637.
87 Per una generale ricostruzione del panorama post-riforma sulle clausole statutarie parasociali,
si vedano MEOLI B., S. SICA, I patti parasociali nella riforma del diritto societario, in Giur.
comm., I, 2003, pp. 590 ss. e PIANTELLI A, La distinzione dei patti parasociali dai patti sociali nella società di capitali riformata, in Contr. e impr., 2013, pp. 771 ss.; mentre, in particolare, sulla
natura reale o obbligatoria della clausola statutaria di prelazione, si legga BUSI A.C., Le clausole di
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del vincolo, secondo cui la natura del patto deve essere desunta dalla volontà di renderlo vincolante per chiunque si trovi ad essere socio, ossia dalla volontà degli
effetti tipici del sociale, della quale è appunto indice sintomatico la formulazione
impersonale, e non nominativa, della clausola88. L’ipotesi sembra essere avallata dal legislatore, il quale ha progressivamente ampliato l’autonomia statutaria e, con gli artt. 2355-bis c.c. e 2469 c.c., ha sancito la facoltà dei soci di conferire dignità statutaria alle clausole che limitano la circolazione delle azioni (e delle quote) e alle clausole di gradimento, dimostrando che “la materia del trasferimento delle
partecipazioni rappresenta invero un aspetto tipico del contratto di società nei modelli capitalistici ed un territorio di elezione per pattuizioni di rilevanza sociale89”.
Pur giudicando convincente la ricostruzione in oggetto90 – la quale garantirebbe l’attribuzione al patto di trascinamento di natura sociale – si ritiene che sia indispensabile tenere presente l’esistenza di tesi alternative che, lungi dall’essere state abbandonate, godono ancora di una certa autorevolezza, tanto da aver suggestionato recentemente anche i giudici della Corte di Cassazione, come dimostrano due recenti sentenze in tema di clausole di prelazione91. L’adesione
all’impostazione tradizionale, infatti, renderebbe tout court privo di senso qualsiasi
88 La tesi era stata sostenuta da RESCIO G.A., La distinzione del sociale dal parasociale, cit.,
pp. 636 ss. già prima della riforma. Egli ne ha, peraltro, ribadito la validità anche nel mutato contesto in RESCIO G.A., I patti parasociali nel quadro dei rapporti contrattuali dei soci, cit., p. 475, dove sostiene che “si possa ancora affermare che ciò che connota il patto afferente al rapporto sociale è
il suo dirigersi verso l’indeterminato socio”, anche se la portata di questa statuizione deve essere
meglio precisata con riferimento alle società a responsabilità limitata, in ragione della nuova disciplina dei diritti particolari del socio (art. 2468 c.c., terzo comma).
89 Così, RESCIO G. A., Regolamentazione statutaria dell'investimento azionario: unanimità o
maggioranza nell'introduzione della clausola di drag-along, in Giur. comm., II, 2012, p. 530.
90 Sostenuta con riferimento al drag along da RESCIO G., ult. op. cit., pp. 525 ss., che critica
punto per punto la tesi propugnata da ANGELICI, ult. op. cit.; da DE LUCA N., Validità delle
clausole di trascinamento (“drag along”), cit., pp. 174-181 e da SBISÀ G., Dialogo con la giurisprudenza sulle clausole statutarie di trascinamento (drag along), cit., p. 636.
91 Il riferimento è a Cass., 3 giugno 2014, n. 12370, con nota di FERRI G., Prelazione statutaria
e potere di riscatto, in Giur. comm., II, 2015, pp. 299 ss. e Cass., 2 dicembre 2015, n. 24559, con
nota di BRUNO E., Il diritto di prelazione non è opponibile ai terzi acquirenti, in Dir. e giust., 2015, pp. 22 ss. La pronuncia affronta il tema delle conseguenze della violazione della clausola di prelazione e riconosce al socio pretermesso soltanto una tutela risarcitoria, escludendo che egli abbia diritto di riscattare la partecipazione nei confronti dell’acquirente. Si noti, tuttavia, che la Corte non giunge all’estremo di negare in toto che l’efficacia reale della clausola in esame: è pacifico, infatti, che il terzo che acquista una partecipazione sociale senza rispettare l’altrui diritto di prelazione non può essere iscritto dagli amministratori nel Libro dei soci e non può nemmeno, di conseguenza, esercitare i diritti sociali, nonostante il valido trasferimento a suo favore della titolarità delle azioni acquistate.
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tentativo di sottoporre le clausole di drag along alla disciplina del diritto societario, relegandole ad essere regolate esclusivamente al diritto dei contratti e stroncando, dunque, in partenza le velleità dei soci di renderle efficaci erga omnes. Del resto, lo sforzo di taluno92 di descrivere il patto in esame come patto avente valenza organizzativa resta infruttuoso, dato che il suo ruolo è quello di regolamentare operazioni di attribuzione patrimoniale non conseguenti allo svolgimento dell’attività sociale: l’argomento in base al quale la clausola contribuirebbe a delineare un certo modello di organizzazione societaria, in cui il punto focale è posto sulla massimizzazione dell’investimento finanziario, piuttosto che sull’impegno alla gestione remunerativa del business sul lungo termine, pare nulla più che una petizione di principio.