1. - Di recente si è ribadito l'importante ruolo del diritto romano non solo come strumento ermeneutico del diritto vigente, ma anche come strumento utile nel processo di formazione di un diritto privato
J.M. RAINER, Tradizione romanistica tra e contemporaneità, lezione svolta presso la Facoltà di Giurisprudenza di Padova il 17 novembre 1999, nel corso di Istituzioni di diritto romano tenuto dal prof. U. Vincenti; G. NEGRI, del diritto romano: la situazione attuale, nell'ambito del convegno 'Il ruolo delle discipline storico-giuridiche nelle Università italiane', Milano 10- 1 1 dicembre 1999; sempre nell'ambito del medesimo convegno, l'intervento nella giornata conclusiva di O. DILIBERTO; C.A. diritto romano e gli attuali problemi d'unificazione del diritto europeo, in Studi Milano 1999, 41 ss., favorevole alla costruzione in Europa di una scienza giuridica comune.
SU questi aspetti, cfr., tra gli altri, V. Studio comparato e studio storico del diritto, in 9 361 ss.; G. IMPALLOMENI, validità di un metodo
comparativo nell'interpretazione del diritto codificato, prolusione tenuta a Mogadiscio
il 3 settembre 1970 Magna Nazionale della Somalia, in
occasione dell'inaugurazione dell'anno accademico 1970-1 97 1, in Riv. dir. civ., 1971, I, 369 ss., ora in IDEM, Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, 1996, 287 ss.; C.A. CANNATA, Storia del diritto e comparazione come della scienza giuridica, in SDHI 53 386 ss.; C.A. CANNATA, Il diritto europeo e le
codificazioni in 56 309 ss.; R. The Law of
Obligations. Foundations the Civilian Tradition, Juta Co. Ltd, Cape Town-Wetton-Johannesburg 1990, IX G. IMPALLOMENI, Il regime del gioco nel
in relazione con alcune codificazioni europee, in Europa im
Schwind 80. Geburstag, Wien 1993, 165 ss., ora in IDEM, Scritti, cit., 643 ss.; F. CASAVOLA, Diritto romano e diritto europeo, in 40 ss.; P. Ricerche romanistiche e prospettive storico-comparatistiche, in AUPA 43
(1 203 ss.; L. delléxceptio doli generalis romana
in tema di contratto autonomo di garanzia, in Riv. dir. civ., 1996, I, 629 ss. e, in particolare, 650 ss.; V. Storia deldiritto e scienza del diritto europea, 43 312 ss.; C.A. CANNATA, Il diritto romano e gli attuali problemi, cit., 41 ss.; P.
europeo Non infrequentemente si può verificare anche il caso di norme internazionali che stentano a trovare attuazione nei singoli ordi- namenti, perché non in linea con la disciplina di settore vigente negli Stati che le hanno ratificate. Basterebbe in molti di questi casi una riflessione storica per trovare alle radici la dell'adeguamento, nonché un suggerimento circa il modo di procedere. E per radice intendiamo il diritto romano.
In questa prospettiva, infatti, è a tutti noto che il diritto romano, o meglio il diritto della codificazione giustinianea, ha costituito per secoli, grazie all'opera dei glossatori e dei commentatori, il ius
ne dell'intera Europa e che questo stesso diritto è stato poi riversato, a partire dalla fine del secolo, all'interno dei Codici E altret- tanto noto che i codici di derivazione romanistica sono stati esportati oltre oceano Per genesi storica, pertanto, il diritto romano non si pone come un diritto tra i diritti, ma come un diritto sopra i diritti. Si capisce così che nel processo volto al superamento del particolarismo giuridico dei diritti nazionali, il diritto romano può costituire la base di un dialogo teso alla comprensione e alla soluzione di difformità e contrasti.
I1 valore di questo percorso - dai diritti nazionali ad un diritto privato europeo, e oltre, attraverso il diritto romano - trova in materia di riconoscimento internazionale dei diritti
2. - punto di partenza, come detto, è la compilazione giustinianea ed
è rispetto a questa che occorre chiedersi quale sia la posizione dei concepiti.
Cfr., sul termine diritto privato europeo, per tutti, A. ZACCARIA, Il diritto
privato europeo del postmodernismo, in Liège 1999,
1311 ss.
Cfr., per tutti, P. L'Europa e il diritto romano, trad. it., Firenze 1962, 10 l ss.; A. CAVANNA, Storta del diritto moderno in Europa, Milano 1 ss.; F. WIEACKER, Storia del diritto privato moderno, I e trad. it., Milano 1980; A.M. HESPANHA, Introduzione alla storia del diritto europeo, trad. it., Bologna 1999,
69 ss.
(5) Cfr., ad esempio, P. diritto romano attuale latina, in
6 87 ss., ora in IDEM, Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, Torino 1990, 121 ss.; IDEM, romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, in Acta Universitatis Szegediensis de nomina-
Acta et Politica, T. 33, 8, Studia in honorem Elemér Szeged 1985, 167 ss., ora in IDEM, Diritto e persone, cit., 89 ss., con altra bibliografia.
Per questa ragione, cioè in quanto estraneo ricerca, tralasciamo il percorso attraverso il quale si è giunti alla disciplina della compilazione giusti- nianea.
Diritto romano e diritto europeo: alcune considerazioni ecc. 99
Diciamo che, a nostro i concepiti sono considerati personae
o E noto che queste espressioni sono impiegate nelle fonti
giuridiche per indicare in generale l'essere umano esistente, senza implica- zioni, per usare concetti moderni, di soggettività giuridica o capacità giuridi- ca Al riguardo, pertanto, dobbiamo pensare che D. e Inst. le cui
rubriche recitano, rispettivamente, de e de iure
contengano semplicemente la visione giustinianea
Vediamo, anzitutto, il titolo 5, del libro 1 del (de hominum).
I1 titolo si compone di 27 frammenti; i primi due ne costituiscono la premessa; si elencano in essi le partizioni del diritto e la ragione per cui è opportuno iniziare la trattazione del diritto dalle personae (l2); di queste ultime, il terzo passo contiene la principale divisione tra liberi e servi si passa, quindi, a definire la libertà e la schiavitù le cause della schiavi- tù l'ulteriore partizione dei liberi in ingenui e in libertini (l6). A questo punto, settimo frammento:
( 7 ) Sembrano, invece, negare al concepito la qualifica di persona, tra gli altri, C.
FADDA, Diritto delle persone e della famiglia, Napoli 10, 16 ss.; G.G. ARCHI, S.V.
Concepimento (diritto romano), in ED 8 354 ss.; E. Procurato aborto nel mondo greco romano, Milano 1971, 605 ss.; B. Le persone nel diritto privato romano, Palermo E. NARDI, Aborto e omicidio nella civiltà classica, i n ANRW (Berlin-New York 378; P. BONFANTE, Istituzioni di diritto romano, rist. corretta della X edizione, Milano 1987, 34 J. The development
Mores in i n RIDA 34 293 G. IMPALLOMENI, S.V.
Persona fisica (diritto romano), i n NNDI 12 (1 10 15, ora i n IDEM, Scritti, 134. Cfr., per tutti, G. Problemi sistematici nel diritto romano. Cose-contratti, Torino 1974, 6 F. Schiavi, sistematica delle persone e condizioni
sociali nel Principato, i n VV. Prospettive sistematiche nel diritto romano, Torino 33 1 ss.; B. ALBANESE, Le persone, cit., 7 ss.; B. S.V. Persona (diritto romano), i n ED 33 ss.; R. QUADRATO, La persona i n Gaio. Il problema dello schiavo, i n Iura 37 1 ss.; P. Alle radici del problema delle persone giuridiche, i n Rassegna di diritto civile, 941 ss., ora i n IDEM, Diritto e persone, cit., ss.; J. GAUDEMET, Membrum, persona, status, i n SDHI 6 1 1 ss.
Cfr., sulla capacità giuridica, per tutti, P, ZATTI, Persona giuridica e soggettività,
Padova 1975, l ss.; P. CAPPELLINI, Postilla breve per
di 'capacità giuridica' e Sistema del diritto romano attuale', i n AUFE, Scienze Giuridiche, sez. V , 1 (1 29 ss.; P. CATALANO, Alle radici del problema delle persone, cit., 169 ss.; G. Status e capacità, Bari ss.; A. MANTELLO, Lezioni di diritto romano, Torino 1998, 57 ss.
Significativo al riguardo Inst. autern ius, quo utimur, ad personas pertinet ad res ad actiones. ac prius de personis videamus. n a m est
nosse, si personae, causa statutum est,
D. D. D. D. . D. D. Cfr. anche D. D.
1
D. (Paul. L. de port., quae damn. conc.): Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis
partus quaeritur: quamquam antequam nascatur
quam prosit.
'Dunque, qui in utero est è riguardato come in rebus humanis, cioè come già nato, tutte le volte in cui si tratta del suo commodum Tale
in D. de hominum, altro non dire che in presenza di questi
presupposti il concepito è ritenuto persona Infatti, per quale ragione, se non per stabilire una equazione tra concepito e persona, i giustinianei avrebbero estrapolato il passo di Paolo dal suo contesto di origine e lo
avrebbero inserito proprio in D. hominum?
A questo punto si rende necessaria una breve precisazione. Infatti, la
proposizione perinde ac si in rebus humanis esset custoditur è stata da alcuni richiamata per sostenere che in questo caso ci troveremmo di fronte ad una creazione giuridica senza alcun rapporto con la realtà sottostante e da altri per che per il diritto romano i1 concepito "non è ancora
Non si sarebbe riguardato come persona, invece, se il vantaggio fosse stato (cfr., ad esempio, D.
Un ulteriore argomento si può forse trarre da D. (Paul. 4 sent.): Non sunt liberi, qui humani generis converso more procreantur: veluti si
monstrosum aliquid aut enixa sit. partus qui
aliquatenus videtur effectus et ideo inter liberos
Se è vera l'opinione di coloro (cfr., per tutti, B. Le persone, cit., n.34) che vedono in questo passo l'esclusione del procreato con sembianze mostruose o prodigiose dal delle persone, è anche vero che i giustinianei, per raggiungere il medesimo risultato, avrebbero potuto non inserire questo frammento all'interno del titolo. Essi, invece, hanno optato per una soluzione diversa, estromettere dal dei liberi chi fosse nato nelle sopra viste condizioni, riportando la fonte che lo affermava. Questa operazione ci sembra possa ragionevolmente significare che tutti gli altri soggetti accolti nel titolo, e rispetto ai quali non si fosse proceduto ad una espressa esclusione, si sarebbero ritenuti personae. Tra queste ultime, pertanto, vi dovevano essere anche i concepiti.
De portionibus quae liberis conceduntur, singularis. Cfr. O.
Palingenesia I, Lipsiae 1 179 F. STELLA Intorno al
7 De hominum, in BIDR 42 238 ss.
La medesima argomentazione, esposta nel testo, è stata sostenuta con
riferimento a D. Qui i n utero sunt, in toto paene iure in
natura esse.. .
Cfr., per tutti, E. Conceptus pro iam nato habetur di una
ricerca storico-dommatica), in BIDR 33 (1 1 ss., riprodotto, in versione riveduta e integrata da una Postilla [IDEM, Conceptus pro iam nato habetur (Postilla), in AG 99
ss.], in IDEM, di diritto romano, I , Milano ss.; LAMBERTI,
sui nellésperienza giuridica romana, I, Napoli ss.
F.C. Sistema diritto romano attuale, trad. it. a cura di V. Scialoja, Torino 1888,
Diritto romano e diritto europeo: alcune considerazioni ecc.
A n o i non s e m b r a così. È noto, infatti, c h e le espressioni in rebus
humanis - in natura indicano l'esistenza autonoma di un
uomo o di una cosa nella realtà materiale, visibile capisce, pertanto, c h e il concepito, in q u a n t o interno ad un corpo altrui, n o n p u ò essere detto
in natura. M a ciò non significa c h e il diritto romano non abbia constatato un s u o effettivo esserci. Al riguardo, è significativo c h e colui il quale è morto lasciando la moglie incinta non videtur liberis decessis- se Inoltre, il fatto stesso c h e l'embrione sia definito qui in utero est, è segno che egli è pensato c o m e soggetto c h e già c h e già vive, sebbene di vita riflessa, ragione, quest'ultima, c h e impedisce di dirlo in rebus humanis
- in natura, u n a volta conferita a questi ultimi termini l'accezione sopra vista.
D a qui, pertanto, sarebbe sorta l'esigenza di trovare opportuni accorgi- m e n t i al fine di estendere a l nascituro la tutela accordata a colui c h e è stato partorito. I n altri l'equiparazione a colui c h e è nato, non sarebbe il frutto di un procedimento astratto, del tutto slegato da una valutazione della realtà; a l contrario essa si fonderebbe su una constatazione oggettiva: proprio perché ci si accorge che esiste, che h a una sua individua- lità, c h e non è soltanto u n a parte delle viscere materne, il concepito, attraverso gli strumenti peculiari della sfera del diritto è assimilato a l
(23) Cfr. adesempio, D. D. D, D. D. D. D. D. D. D. pr.; D. D. C. C. C. C. C. C. Cfr. ad esempio, D. (49); D. D, D. D. D. D. D. D. D. D. D. pr.; D. D. D. D. D. C. C.
Cfr., sulle espressioni in natura, in rebus tra gli altri, C.A. MASCHI, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani, Milano
1937, 2 ss.; T. die Stellung der Natur der
Sollen und in Studi Milano 197 1, 1 13 ss.; W.
der klassischen Juristen, in ANRW (Berlin-
New York 3 ss.; G.G. ARCHI, e «natura» nelle Istituzioni di Gaio, in I, Koln ss., ora in IDEM, Scritti di diritto romano, I, Milano 1,139 ss.; P. DIDIER, diverses conceptions du droit à dans la
des et IIIe siècle, in SDHI 47 195 ss.; W. WALDSTEIN, bei den klassischen Juristen, in Gedachtnisschr. Marcic, Berlin 1983,239 ss.; F.
CUENA BOY, La idea de criterio de la de
la in RIDA 40 227 ss,; H. periodo
postclassico, in 10 335 ss.; LAMBERTI, «postumi», cit., 35 ss.
D. (Cels. Cfr. (Ter. Clem. 11 et
Pap .) .
(27) SU questo aspetto, da ultimo e con ampia bibliografia, E. BIANCHI, Fictio iuris. Ricerche finzione in diritto romano dal periodo arcaico augustea, Padova 1997,422 ss. e, in particolare, 429 n.613.
102 Paolo
nato. In conclusione, la definizione del concepito come persona sarebbe dovuta al riconoscimento della sua 'esistenza'
E veniamo ai presupposti, cioè al commodum, sussistendo il quale il concepito è persona: qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset
custoditur, de ipsius partus I compilatori
non hanno voluto far dire al testo quello che verosimilmente diceva nell'originale, owero che quando ad un embrione è riconosciuto un vantag- gio patrimoniale egli è da ritenersi già nato: dunque, una sorta di giustifica- zione ex post compiuta dal sul singolo e specifico commodum concesso dal diritto al nascituro, ad esempio l'eredità.
Qui, cioè collocato in de al passo di Paolo si
affida un principio generale, secondo cui chi è nell'utero è riguardato come già nato, e quindi come persona, tutte le volte in cui si del suo commodum. Il commodum, quindi, cessa di indicare solo la singola utilità, per lo più patrimoniale, già concessa dall'ordinamento, e assurge a concetto generale, al tempo stesso definizione del presente e principio guida per il futuro. fonda una sorta di diritto del concepito ad essere considerato persona in tutti i casi in cui nel presente, nel futuro, si tratta di un suo vantaggio.
Questa diversa prospettiva giustinianea si evidenzia mettendo in relazio-
ne D. con D.
D. (Iul. 69 dig.): Qui in utero sunt, in toto paene iure civili intelleguntur in natura esse. nam et legitimae hereditates his restituuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta sit, id quod natum erit postliminium habet, item patris matris condicionem sequitur: praeterea si ancilla praegnas subrepta fuerit, quamvis apud bonae
emptorem pepererit, id quod natum erit tamquam usu non
capitur: his consequens est, ut libertus quoque, quamdiu patroni filius nasci possit, eo iure sit, quo sunt qui patronos habent.
Nel si dice che in quasi tutto il diritto civile il concepito è
punto, cfr., P. CATALANO, Osservazioni sulla 'Persona" dei nascituri alla luce del diritto romano (da Giuliano a De Freitas), in Rass. dir. civ. 1988, ss., ora in IDEM, Diritto e persone, cit., 203 ss., che ritiene trattarsi della «constatazione di
una realtà da parte e richiama A. DE FREITAS,
(7 volumi, ed. Ministério da in 2 volumi, Brasilia I,
83 ss. D. D.
Cfr. per il diritto pretorio, ad esempio, D. pr. (Ulp. 47 ad edict.): ab intestato quis, et venter scilicet si talis fuerit
romano e europeo: alcune considerazioni ecc. 1 03
considerato in natura: ad esso, infatti, si deferiscono eredità legittime; il figlio nato da una donna fatta prigioniera, mentre attende di partorire, ha anch'esso il diritto di postliminio; il figlio che nasce segue, a seconda delle situazioni, la condizione del padre o della madre; il parto di una schiava, sottratta al padrone al tempo della gravidanza, non può essere usucapito nemmeno da un acquirente di buona fede; il liberto, fino al momento in cui vi è la possibilità che al patrono defunto nasca un figlio, è assoggettato alla medesima disciplina di coloro i quali hanno un patrono vivente
Detto questo, è opportuno confrontare i due testi:
D. (Paul. l. de port.,
quae Zib. damn. conc.): Qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quo- tiens de commodis ipsius par- tus quaeritur: quamquam antequam nascatur quam prosit.
D. (Iul. 69 dig.): Qui in utero sunt, in toto paene iure civili
in natura esse. nam
et legitimae hereditates his resti- tuuntur: et si praegnas mulier ab hostibus capta sit, id quod natum erit postliminium habet, item patris matris condicionem sequitur: prae-
si ancilla praegnas subrepta fuerit, quamvis apud bonae fidei emptorem pepererit, id quod natum
erit tamquam usu non ca-
pitur: his consequens est, ut libertus quoque, quamdiu patroni filius nasci possit, eo iure sit, quo sunt qui pa- t r o n o ~ habent.
In entrambi i passi si afferma che il concepito si considera già nato e, quindi, in entrambi si viene ad ammettere l'equiparazione tra il concepito e colui che è stato partorito. Tuttavia, l'ambito di applicazione di tale enunciato è nei due frammenti profondamente diverso: circoscritto al diritto vigente, di cui è parziale ricognizione, quello di D. aperto anche al diritto futuro, di cui vuole essere principio guida, quello di D. in cui, ricordiamolo, si afferma, in modo programmatico, che qui in utero est si riguarda come già nato tutte le volte in cui si tratta del suo
in omnibus partibus edicti pro superstite habeatur is i n utero est. D. (Paul.
quaest.): Postumus natus qui morte conceptus
iam erit, potest agnoscere bonorum possessionem: et praetor ex omnibus
partibus edicti i n possessionem bonorum, non si ei nato
non esset possessionem.
Queste aspettative, poi, erano subordinate al verificarsi della nascita. ad
1 04 Paolo
In questo senso, è indicativa la riproposizione, sebbene in diversi, del medesimo principio nell'ultimo libro del nel titolo de
D. (Paul. l. ad sen. Tert.): Quod dicimus eum, qui nasci
speratur, pro superstite esse, tunc est, cum de ipsius iure quaeritur: aliis autem non prodest nisi
3. - Ricapitolando, proponiamo di interpretare il passo di D.
come esprimente, nell'intendimento giustinianeo, un principio generale: il concepito deve intendersi come già nato, e pertanto persona, quando si
tratta del suo Principio guida de iure condito e de iure
condendo.
Nella prospettiva del diritto positivo è significativo elencare alcune delle
più importanti n o m e dettate per il nascituro, talvolta
espressamente giustificate, come abbiamo visto, facendo ricorso
gere in natura esse e in ogni caso, crediamo, ispirate all'idea del concepito come persona.
Anzitutto, vediamo
D. (Iul. 59 dig.): Titius exheredato filio extraneum heredem condicione instituit: quaesitum est, si post mortem patris pendente condicione filius uxorern duxisset et filium procreasset et decessisset, deinde condicio instituti heredis defecisset, an ad hunc postumum nepotem legitima hereditas avi pertineret. respondit: qui post mortem avi sui concipitur, is neque legitimam hereditatem eius tamquam suus heres neque bonorum possessionem tamquam cognatus accipere
potest, quia lex duodecim eum vocat ad hereditatem, qui
eo, de cuius bonis quaeritur, in natura fuerit,
D. (Cels. 28 dig.): si vivo eo conceptus est, quia conceptus
quodammodo in natura esse existimatur.
D. pr. (Iul. 59 Dig.): Item praetor suo proximitatis nomine
bonorum possessionem pollicetur his, qui defuncto
(33) testo, per tutti, M. MEINHART, D. Ein Intestaterbrecht des ungeborenen Kindes, in ZSS 82 188 ss.
(34) Accanto a quelle citate nel testo, molte altre si potrebbero elencare. Cfr., ad
esempio, D. D. D. D. D. D. D.
D. D. D. D. pr.; Inst. Inst.
C. C.
Diritto romano e diritto europeo: alcune considerazioni ecc.
cognati fuerint. nam quod in consuetudine nepotes cognati appellantur etiam eorum, post quorum mortem concepti sunt, non proprie, sed per
abusionem potius accidit.
Come si può notare, i compilatori hanno diviso il testo di Giuliano in due parti e, tra queste, hanno introdotto un frammento di Celso.
Limitiamo il nostro esame ai primi due passi nel primo si domanda
se al nipote, concepito dopo la morte dell'avo, spetti l'eredità legittima. La risposta di Giuliano è chiara chi è concepito dopo la morte
dell'avo non ha diritto né alla legitima né alla posses-
s i ~ , in quanto la legge delle XII Tavole chiama all'eredità soltanto chi esiste - in natura fuerit - al tempo della morte dell'ereditan- do Tuttavia, su questo punto i giustinianei hanno sentito l'esigenza di inserire una precisazione (il frammento di Celso), da cui appren- diamo che in natura si sarebbe propriamente ritenuto chi fosse già
nato, mentre quodammodo in natura colui che fosse stato soltanto
concepito. A nostro awiso, il quodammodo celsino-giustinianeo sarebbe l'espressione di quanto sopra detto, cioè del fatto che, in quanto si tratta
del il concepito è parificato al nato e, come tale, deve essere
disciplinato. Poi
D. 1 28 dig.): Negat regia quae praegnas
mortua sit, humari, antequam partus ei excidatur: qui fecerit, spem animantis cum gravida peremisse videtur.
Se, da una parte, non possiamo escludere connotazioni di carattere religioso nello scopo originario della disposizione che vieta l'inumazione di una donna incinta prima che le sia estratto il feto, dall'altra è difficile
Cfr. O. Palingenesia, cit., I, 465.
SU questi passi, si veda, per tutti, C. Partus editus, in Atti del I V Congresso nazionale di Studi romani, Roma 1938, 87 WALDSTEIN, Entschei- dungsgrundlagen, cit., 34 n. 113; V. L'utilità e la certezza. Compiti e modelli del sapere giuridico in Salvio Giuliano, Milano 1987, 128 ss.
V. USSANI, L'utilità e la certezza, cit., 128, secondo cui parere di Giuliano, almeno nella forma in cui è pervenuto, aveva l'aspetto di una regola».
Da ciò discende che il concepito sarebbe stato in natura.