SOMMARIO: 1. Generalia: la ricostruzione del rapporto obbligatorio contenuta nel BGB. La dot- trina di Stoll delle Schutzpflichten e la Schuldrechtsreform del 2001. Recezione dottrinale o giurisprudenziale e (im)mutabilità del termine recepito. Gli obblighi di protezione e l’ar- chetipo delle violazioni positive del contratto: l’imprescindibilità degli studi di diritto stra- niero per un’indagine critico-dogmatica degli istituti giuridici. – 2. La dottrina delle positive
Vertragsverletzungen di Staub nella prospettiva di Stoll: il merito di aver individuato una
“crepa” nel sistema delle Leistungsstörungen, fondato, in guisa negativa, sul principio di “non fare ciò che si deve fare”. – 3. Le codificazioni e i metodi esegetici: gli studiosi quali
Gesetzesjuristen. Le violazioni positive del contratto e l’architettura delle Leistungstörungen
del BGB. La schlechte Erfüllung nell’ambito del sistema generale di perturbative dell’adem- pimento. L’adempimento inesatto siccome impossibilità parziale della prestazione. – 4. Le violazioni positive del contratto quale problema esclusivo del formante legale tedesco. La configurazione della Nichterfüllung come non adempiere nel modo stabilito (§ 918 ABGB). Il formante dottrinale accoglie la teoria di Staub delle violazioni contrattuali positive. La rubrica “Ausbleiben der Erfüllung” dell’art. 97 OR lascia spazio, secondo la dottrina, alla fi- gura residuale della positive Vertragsverletzung. – 5. L’intervento di Staub al XXVI Deu-
tschen Juristentag sulle violazioni dell’obbligo. Inapplicabilità della disciplina dell’impos-
sibilità e del ritardo ed esistenza del principio generale, in analogia della regola contenuta nel § 286 BGB, secondo cui la violazione colpevole del rapporto obbligatorio comporta un obbligo di risarcimento del danno. L’orientamento del RG che richiama il § 276 BGB. Il rafforzamento delle violazioni positive del contratto negli orientamenti del BGH. Le tesi che negano l’esistenza di lacune in seno al BGB entro l’area delle perturbative del- l’adempimento. – 6. Alle origini degli obblighi di protezione: il Schuldrechtssystem di Hugo Kress. Erwerbsansprüche (§ 194 BGB) e Schutzansprüche. Pretese di acquisto e realizzazione della Güterbewegung. Pretese di protezione e divieto di intrusione nei beni altrui. Possono essere di carattere assoluto, a tutela della proprietà e di altri diritti assoluti (§ 823 BGB), e di carattere relativo fra i soggetti del rapporto obbligatorio a tutela dei beni coinvolti in oc- casione della realizzazione dello stesso. Pretese di protezione sviluppate, dirette alla ripara- zione della lesione del bene, e pretese di protezione non sviluppate, volte ad una tutela pre- ventiva consistente nella minaccia della riparazione che spinge chiunque (pretesa di prote- zione assoluta) ovvero un soggetto determinato (pretesa di protezione relativa) ad assumere una condotta diretta ad evitare la lesione di beni altrui. L’assenza del diritto all’adem- pimento. Il legame con le violazioni positive del contratto di Staub. Il principio di Kress se- condo il quale il debitore e il creditore devono comportarsi in guisa tale che nell’esecuzione del rapporto obbligatorio gli interessi e i beni dell’altra parte non devono essere lesi. – 7. Il panorama dogmatico al tempo di Stoll: la questione delle lacune nel sistema delle violazioni
delle obbligazioni. Costruzione di un unitario sistema delle violazioni del diritto di credito, ordinato secondo un criterio uniforme: quello degli interessi violati e delle modalità della loro violazione. L’interesse alla prestazione e l’interesse di protezione fra obblighi di adem- pimento e obblighi strumentali diretti a soddisfare l’interesse di protezione del soggetto del rapporto. – 8. Rapporto obbligatorio in senso stretto (§ 241 BGB) e rapporto obbligatorio in senso lato quale rapporto complesso. Obblighi di prestazione e obblighi di protezione in seno al rapporto di obbligazione in senso lato. Gli obblighi di prestazione primari e acces- sori e gli ulteriori obblighi di comportamento. La posizione centrale della prestazione non esclude l’esistenza di rapporti obbligatori senza obbligo primario di prestazione caratteriz- zati da obblighi generali di comportamento. I contratti con effetti protettivi per i terzi quale espansione del rapporto obbligatorio verso terzi nei limiti degli interessi di protezione. – 9.
Schuldrechtsreform e correzione del sistema delle Leistungsstörungen. L’integrazione della
disposizione del § 241 con un secondo comma dedicato agli ulteriori obblighi di compor- tamento. La posizione centrale assunta dalla figura generale della Pflichtverletzung (§ 280 BGB). Obblighi accessori legati alla prestazione e obblighi accessori non legati alla presta- zione disciplinati dai due commi del § 241 BGB. – 10. Le Schutzpflichten e la figura nostra- na degli obblighi di protezione. L’influenza della dottrina sulla giurisprudenza circa la ca- pacità espansiva del rapporto obbligatorio. Il riconoscimento legale in Germania della ca- pacità espansiva dello Schuldverhältnis con la riforma del 2001. La spinta della giurispru- denza italiana degli obblighi di protezione sulla base delle elaborazioni della dottrina. La ri- levanza degli interessi oltre la prestazione in assenza di strettoie della responsabilità extra- contrattuale. Orientamenti giurisprudenziali sugli obblighi di protezione e il fenomeno della recezione. La forza dogmatica degli obblighi di protezione non dipende necessariamente dal loro riconoscimento mediante apposita disposizione legale.
1. Il concetto di rapporto obbligatorio1 non ha mai avuto pace in Germa-
nia, subendo continue rivisitazioni e ricostruzioni dovute alle scelte che il con-
ditor iuris ha compiuto per i sistemi di responsabilità contrattuale ed extracon-
trattuale in seno al BGB.
Questo scritto, che prende spunto dalla teorica di Heinrich Stoll, intende mostrare l’itinerario che hanno seguito la scienza giuridica e la giurisprudenza tedesche per la costruzione delle Schutzpflichten, quali componenti dirette a perseguire interessi altri, estranei alla prestazione. Le ragioni che hanno porta- to ad una espansione del rapporto obbligatorio non possono essere trascurate per capire l’essenza degli obblighi di protezione e, allo stesso tempo, rappre- sentano indici di importante caratura per valutare il grado di assimilazione de- gli obblighi di protezione, così come adottati nella Schuldrechtsreform del 2002.
Quando, come nel nostro caso, si verifica un’ipotesi di recezione dottrinale
1Per il passaggio dall’Obligation allo Schuldverhältnis in seno al BGB v. le pagine di E. B
U- CHER, «Schuldverhältnis» des BGB: ein Terminus – drei Begriffe. 140 Jahre Wanderung eines Wortes
durch die Institutionen, und wie weiter?, in Norm und Wirkung. Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag a cura di E. Bucher, C-W. Canaris, H. Honsell, T. Koller, Bern-München,
e giurisprudenziale di una dottrina, istituto, o altra figura giuridica, ci si deve chiedere quanto il termine recepito sia mutato o, al contrario, quanto rimanga immutato2. Il solo fatto che il termine straniero sia calato in altro ordine giu-
ridico non può garantire la sua immutabilità, giacché prima di tutto esso deve adattarsi al nuovo ambiente giuridico.
In maniera esemplare, Emilio Betti avverte che la recezione «è essenzial- mente un ricambio collaborante, che nasce dall’incontro con oggettivazioni dello spirito aventi carattere di alterità, ma sentite siccome affini, e porta al- l’assimilazione dell’oggetto così incontrato, da parte di una comunione di ci- viltà e di diritto, attraverso un processo dialettico di escussione e d’integra- zione trasformativa, che fa assegnamento sulla spontaneità spirituale del sog- getto costituito da quella comunione»3.
La recezione di una figura giuridica straniera, addirittura di creazione dot- trinale, implica di per sé un fenomeno di mutamento per adattamento, senza escludere l’eventualità che la metamorfosi possa essere molto più intensa. So- prattutto quando il termine giuridico straniero viene elaborato dalla dottrina per offrirlo successivamente al formante giurisprudenziale al fine di testarlo in sede applicativa.
Di conseguenza deve poi essere verificato se nei casi concreti i giudici han- no applicato la figura in guisa fedele ovvero la stessa abbia subito un ulteriore mutamento che scaturisce dai motivi più diversi, per ulteriore elaborazione, adattamento, incomprensione e così via.
La parte ricostruttiva della figura delle Schutzpflichten non ha quindi una valenza meramente storica, culturale, ma più esattamente una funzione com- parativa di controllo4 diretta a cogliere le coordinate essenziali della figura
giuridica; presupposto indispensabile per misurare la reale distanza dei due termini, quello d’origine e l’altro di diritto interno di nuovo conio.
In sostanza, si tratta di rispondere all’interrogativo se gli obblighi di prote- zione nostrani hanno qualcosa a che fare con le Schutzpflichten del modello tedesco. I progressi conoscitivi ed ermeneutici seguono dalle differenze e non dalle somiglianze. Nella prolusione torinese, agli esordi del secolo scorso, Ma- rio Sarfatti sostiene che «nelle dissimiglianze si manifestano le difficoltà, per esse viene approfondito lo studio e stimolata la riflessione»5.
La lente della differenza risulta più efficace per valutare il fenomeno recet- tivo, o altrimenti circolatorio, del termine giuridico straniero, senza cadere nel
2Sulla funzione della comparazione nella recezione, cfr. L.-J. C
ONSTANTINESCO, Il metodo compa-
rativo, ed. it. di A. Procida Mirabelli di Lauro, Torino, 2000, p. 328 ss.
3E. B
ETTI, Teoria generale della interpretazione, Milano, 1990, p. 945.
4In proposito non può tacersi la funzione comparativa di orientamento e controllo, così come in-
dicato da L.-J. CONSTANTINESCO, Il metodo comparativo, cit., p. 299 ss.
5M. S
ARFATTI, Sulla utilità dello studio del diritto privato inglese in Italia, in Filangieri, 1907, estratto, p. 5; anche R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Torino, 2002, ristampa, p. 11, nello stesso senso precisa che «la comparazione consiste nel misurare le differenze».
solito cliché ormai sorpassato di considerare e sopravvalutare il carattere di identità o somiglianza6.
Gli obblighi di protezione, comunque, rappresentano il termine di con- fronto con il quale i nostri studiosi hanno riflettuto in seno alla struttura ed alla funzione del rapporto obbligatorio, partendo dalla figura delle violazioni contrattuali positive quale archetipo per lo sviluppo degli studi in materia di obbligazione7.
Lo scopo di queste pagine è prima di tutto ricognitivo, ma, al contempo, diretto a fornire la materia prima indispensabile a ricostruire in guisa esaustiva il quadro della dottrina degli obblighi di protezione. Alla rappresentazione del quale lo studioso non può rinunciare per misurare esattamente la reale distan- za che corre col diritto interno. Queste indagini di diritto straniero mostrano tutta la loro utilità se collocate nel giusto posto all’interno dello studio scienti- fico di un fenomeno giuridico; non costituiscono soltanto la materia prima per una ricerca di stampo comparatistico8, ma forniscono altresì preziosi elementi
per aiutare la scienza giuridica nel delicato compito di conoscere e (ri)costrui- re un istituto giuridico.
In questo modo lo studio degli obblighi del rapporto obbligatorio e della loro violazione in Germania all’indomani del varo del BGB può contribuire a conoscere meglio le nozioni domestiche affinché le stesse possano consolidarsi entro il nostro sistema, anche nel caso in cui la dottrina intervenga a fini cor- rettivi e ricostruttivi.
Queste brevi osservazioni metodologiche non potevano essere taciute so- prattutto in quelle figure giuridiche che nel nostro modello circolano all’ester- no del formante legale attraverso l’elaborazione dottrinale e l’applicazione giurisprudenziale; percorso seguito dalla figura delle Schutzpflichten.
2. Il saggio di Heinrich Stoll ha come oggetto la dottrina di Staub delle vio- lazioni positive del contratto9 alla quale va riconosciuto il merito di aver indi-
viduato, all’indomani della nascita del BGB, una “crepa” nel sistema delle Lei-
stungsstörungen.
Il nostro Autore riconosce all’avvocato di Berlino il merito di avere solleva- to l’attenzione su ipotesi di perturbative dell’adempimento mediante condotte
6Va aggiunto che devono essere considerate anche le coordinate teleologiche che supportano
l’indagine comparativa, alla luce delle quali vanno misurate le reali distanze fra i termini da compara- re. Ancora utili le avvertenze di L.-J. CONSTANTINESCO, Il metodo comparativo, cit., p. 44 ss., in ordi- ne al problema della comparabilità dei termini.
7Già prima degli anni Sessanta M. G
IORGIANNI, L’inadempimento. Corso di diritto civile, Varese, 1958, p. 31, richiama le violazioni contrattuali positive, come fenomeno caratterizzato dalle «offese arrecate dal debitore ai diritti del creditore, durante l’esecuzione della prestazione».
8Cfr. le avvertenze di L.-J. C
ONSTANTINESCO, Il metodo comparativo, cit., p. 106 ss.
9H. S
TAUB, Die positiven Vertragsverletzungen, Berlin, 1903 (oggi in traduzione: Le violazioni po-
positive del debitore, di fronte alle quali il giovane formante codificatorio non pareva offrire strumenti chiari e sicuri di soddisfazione degli interessi del sog- getto danneggiato.
La tesi delle positive Vertragsverletzungen ha trovato terreno fertile nella
law in action e, nel contempo, ricevuto numerosi consensi nella scienza giuri-
dica, persuasa che il codificatore avesse strutturato il sistema dell’inadempi- mento dell’obbligazione esclusivamente in guisa negativa, ossia non fare ciò che si deve fare.
Siffatta teoria, tuttavia, ha stimolato anche numerose critiche in dottrina che hanno disvelato i suoi errori e gli effetti nocivi per la ricostruzione teorica della figura dell’inadempimento.
Lo scopo del lavoro di Stoll è stato quello di preparare gli studiosi a con- gedarsi dalla Staubs Lehre, in sintonia con l’epoca caratterizzata dal disegno del legislatore di varare grandi riforme – fra le quali quella di un Abschied vom
BGB – rimaste allo stato di roboanti proclami10.
3. La teoria di Staub costituisce la dimostrazione che anche un codice dotto, come quello tedesco11, può avere significativi “vuoti” e che anche il
legislatore più accorto può avere autentiche “amnesie”, sollecitando gli altri formanti a comporre e stabilizzare il sistema giuridico. Le forze dell’esegesi – o meglio della primazia del formante legislativo12 – sempre predominanti
nel periodo successivo alle grandi codificazioni13 non riescono a schiarire le
zone d’ombra dell’ordinamento giuridico quando queste avvolgono temi centrali di determinati settori del diritto. I civilians post codificazioni sono prevalentemente «Gesetzesjuristen»14, ma esistono accanto giuristi non di-
10In proposito v. B. R
ÜTHERS, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung
im Nationalsozialismus, Tübingen, 1968, p. 98 s.
11Sulla Weltanschauung entro la quale nasce il BGB basta leggere le pagine di E. Z
ITELMANN, Zur
Begrüßung des neuen Gesetzbuches, in DJZ, 1900, p. 3, secondo cui il codice tedesco è «più un rias-
sunto prudente del dato storico che l’audace inizio di un nuovo futuro». Va ricordato che K. ZWEI- GERT, H. KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, I, Principi fondamentali, Milano, 1992, p. 178, av- vertono che «il BGB non è rivolto al cittadino, ma al giurista di professione, e rinuncia deliberata- mente alla comune comprensibilità, non ponendo l’erudizione del lettore tra i suoi compiti, sosti- tuendo dappertutto la casuistica concreta con un linguaggio astratto e concettuale, incomprensibile per il laico o per il giurista straniero, ma che il giurista esperto, dopo molti anni di pratica, non può che ammirare per la sua precisione e per il suo rigore di pensiero».
12Istruttive le pagine di P. G
ROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, 1998, p. 3 s.
13Sulla distanza fra i formanti e le componenti di un ordinamento giuridico durante la sua vita, v.
le osservazioni di T. ASCARELLI, Premesse allo studio del diritto comparato, in Saggi giuridici, Milano, 1949, p. 7 s.
14Secondo E. B
UCHER, Rechtsüberlieferung und heutiges Recht, in ZEuP, 2000, p. 294 ss., è neces- sario che il giurista continentale nell’ambito della Rechtsfindung sia consapevole della posizione non esclusiva dei testi di legge rivalutando altre e non secondarie Rechtsquellen. In proposito, ancora oggi istruttive le pagine di O. VONBÜLOW, Gesetz und Richeramt, Leipzig, 1885 (ora Legge e ufficio del
sposti a sottomettersi passivamente all’onnipotenza della legge e che eserci- tano legittimamente l’attività di interpretazione che il legislatore non gli può scippare15.
Interpreti di diversa formazione e specializzazione possono partecipare alla ricostruzione, allo sviluppo nonché al perfezionamento del sistema giuridico. Nel caso di Staub, giurista non appartenente alla cerchia dei dotti – e forse non è accidentale16 –, accade che, immediatamente dopo l’entrata in vigore
del BGB, egli individua una lacuna nel settore dell’inadempimento delle ob- bligazioni.
In quanto avvocato, Staub non possiede le “lenti” di giurista teorico ma quelle meno pregevoli, ma più efficaci, di interprete pratico17 concentrato sui
colori del Rechtsleben.
Nemmeno trascorso un lustro dall’entrata in vigore del BGB, Staub edifica le Grundlagen delle violazioni positive del contratto18, la cui fortuna19 si deve
alla particolare debolezza della architettura delle Leistungsstörungen così come disciplinate nel codice20.
Sulla base del § 286 BGB, che prevede il risarcimento dei danni da ritardo cagionati dal debitore al creditore, Staub conia un principio generale in tema
15Il giurista resta sempre trait d’union fra legge e realtà e i tentativi dello Stato di cancellare o ap-
piattire questo diaframma sono destinati necessariamente a fallire. La funzione del giurista di collau- dare gli impianti di legge – siano questi altresì di grande levatura – è idonea a rivelare i meccanismi e le strutture che (lenteggiano e che) abbisognano, a seconda dei casi, di sostituzione o di attività ripa- ratrice. Le tendenze esegetiche tendono invece a mortificare l’attività del giurista cercando di declas- sarlo ad “operaio” della macchina della legge con le mansioni di mero esecutore tecnico. Tuttavia, il disegno dell’assolutismo giuridico non può avere successo perché urta contro una tradizione bimille- naria che vede il giurista non destinato solamente all’uso della macchina legislativa, ma anche alla ri- parazione, distruzione e (ri)costruzione della stessa.
16Va aggiunto che Staub era condirettore (assieme a Laband e Stenglein) della prestigiosa rivista
Deutsche Juristenzeitung che seguiva con grande attenzione, tanto che prima di entrare in sala opera-
toria per subire un delicato intervento chirurgico, al quale non sopravvive, rilegge l’ultimo fascicolo della rivista destinato alla stampa. O. LIEBMANN, Hermann Staub, in DJZ, 1904, c. 826, sostiene che
«Er war unter den Anwälten Deutschlands das, was Bismarck als Politiker gewesen».
17Divertenti ma penetranti le osservazioni di R.
VONJHERING, Nel cielo dei concetti giuridici, in
Serio e faceto nella giurisprudenza, Firenze, 1954, p. 271 ss.
18Il riferimento è all’opera Die positiven Vertragsverletzungen, cit., che ha avuto una seconda edi-
zione a cura di E. Müller nel 1913.
19Annovera la teoria di Staub sulle violazioni contrattuali positive fra le scoperte giuridiche H.
DÖLLE, Juristische Entdeckungen, in Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages – Düsseldorf 1957, II, Tübingen, 1959, Teil B, p. 1 ss.; un ulteriore quadro del contributo scientifico di Staub è offerto da H. HEINRICHS, Hermann Staub. Kommentator des Handelsrechts und Entdecker der positi-
ven Vertragsverletzung, in Deutsche Juristen jüdischer Herkunft, München, 1993, p. 385 ss.
20Va precisato che secondo H. S
TOLL, Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstörun-
gen, in JZ, 2001, p. 593, la dottrina delle violazioni positive del contratto rappresenta una «Spezia- lität» del diritto tedesco, caratterizzato dalle riconosciute insufficienze delle fattispecie di responsabi-
lità contrattuale nonché dalle profonde debolezze del sistema della responsabilità delittuale, prime fra tutte l’ammissibilità della prova di esonero da responsabilità del datore di lavoro per gli illeciti degli ausiliari (§ 831 BGB) e la forte limitazione del risarcimento del puro danno patrimoniale.
di responsabilità, secondo il quale «chi viola colpevolmente un vincolo obbli- gatorio con un comportamento positivo deve risarcire all’altra parte i danni conseguenti».
Il BGB prevedeva nell’ambito della disciplina generale delle violazioni delle obbligazioni da parte del debitore solamente le due figure della mora (Schuldnerverzug) e dell’impossibilità della prestazione (Unmöglichkeit der
Leistung)21, ossia le ipotesi di prestazione adempiuta in ritardo per colpa del
debitore e di mancata prestazione perché la stessa non più eseguibile.
Queste fattispecie di perturbative delle prestazioni non contemplavano il caso di adempimento puntuale ma difettoso, la c.d. schlechte Erfüllung22. Ciò
non significa che il legislatore tedesco ignorasse la figura dell’adempimento inesatto; soltanto che essa trovava disciplina in determinati tipi contrattuali. Così, nel contratto di vendita, la disposizione del § 459 BGB prevedeva la ga- ranzia del venditore a che la cosa non avesse alcun difetto e che possedesse le qualità garantite, altrimenti il compratore poteva esperire l’azione redibitoria o di riduzione del prezzo o il risarcimento dei danni per mancato adempimen- to. Altre regole erano nei contratti di locazione (§ 538 BGB), d’opera (§ 633 ss. BGB) e nel nuovo contratto di viaggio (§§ 659 a-k BGB).
In tal modo i padri del BGB erano persuasi di aver regolato tutte le ipotesi di adempimento inesatto. La prassi, sulla scorta della dottrina dominante, ha smentito ciò e la prova è stata la lunga vitalità della figura delle positive Ver-
tragsverleztungen23.
Non sono mancati studi successivi che hanno sollevato dubbi sull’utilità della scoperta di Staub, in quanto convinti che il legislatore avesse regolato indirettamente anche la Schlechterfüllung, mascherata come ipotesi di impos-