precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione – 4. Il superamento della tesi tradizionale e l’evoluzione dell’ambito di applicabilità della responsabilità precontrattuale nei confronti della pubblica amministrazione – 5. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione prima della sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2018 n. 5: l’ipotesi di mancata approvazione del contratto – 5.1. Il rinvio degli adempimenti – 5.2. La mancata verifica circa la realizzazione dell’opera – 5.3. La redazione del bando di gara e la sua violazione – 5.4. La mancata stipulazione del contratto con il vincitore della gara – 6. La responsabilità precontrattuale della p.a. a seguito della sentenza dell’Adunanza plenaria del 4 maggio 2018 n. 5 – 6.1. Il fatto – 6.2. Ordinanza del Consiglio di Stato del 24 novembre 2017 n. 5 – 6.3. La sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 4 maggio 2018 n. 5 – 6.3.1. Presupposti – 7. L’affidamento nel diritto amministrativo: aspetti controversi – 7.1. Elementi costituenti il legittimo affidamento – 7.2.
Affidamento e potere di autotutela – 7.3. Annullamento d’ufficio e revoca dell’atto amministrativo – 8. Responsabilità da comportamento scorretto e responsabilità da provvedimento illegittimo – 8.1.
Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi: le principali differenze rispetto al risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. – 8.1.1. Competenza giurisdizionale nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale della p.a. – 8.1.2. Giurisdizione nelle ipotesi di risarcimento del danno da provvedimento favorevole illegittimo.
1 Rapporto tra diritto privato e diritto pubblico. Cenni
Prima di esaminare il tema della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione occorre premettere alcuni cenni sul rapporto tra la disciplina privatistica e la disciplina pubblicistica che, seppur distinte, sono soggette a
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reciproca compenetrazione e integrazione.
Limitando il discorso alla responsabilità precontrattuale, le disposizioni del codice civile, e quindi, la teoria della responsabilità precontrattuale trovano applicazione anche nel caso in cui il danneggiante sia la pubblica
amministrazione 148 .
La disciplina civilistica «si impone anche negli altri settori perché fornisce un linguaggio formalizzato idoneo ad organizzare razionalmente la conoscenza giuridica dei fenomeni. In altri termini, gli strumenti concettuali del diritto privato hanno costituito la base per elaborare anche quelli del diritto pubblico e amministrativo, nonostante la progressiva e sempre più intensa elaborazione di istituti speciali nell’ambito delle esperienze di diritto
amministrativo» 149 .
La teoria della responsabilità precontrattuale trova pertanto applicazione
anche per la pubblica amministrazione.
La stessa legge appare orientata in tal senso. Più precisamente, l’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241, del 1990, sancisce che «la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente».
Nondimeno, anche nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione ponga in
148 Secondo dottrina maggioritaria, l’applicabilità della disciplina della responsabilità precontrattuale alla pubblica amministrazione non è in discussione qualora la pubblica amministrazione sia la parte danneggiata. L’ applicabilità dell’art. 1337 c.c. alla p.a. danneggiante è variamente motivata in dottrina. Si osserva che la disposizione contiene, infatti, un generico riferimento alle «parti», nozione idonea a ricomprendere anche la pubblica amministrazione.
Conseguentemente, salvo il caso in cui non sia il legislatore a prevedere clausole in deroga al generico obbligo di buona fede, la pubblica amministrazione è senz’altro tenuta a rispettare la relativa disciplina. Una diversa impostazione contrasterebbe con il dettato costituzionale, più precisamente, con gli artt. 24, 103, 113 Cost. volti alla tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi ed interessi legittimi e con il principio di eguaglianza racchiuso nell’art. 3 Cost. Del resto, legittima è l’aspettativa del privato, soprattutto quando entra in contatto con la pubblica amministrazione, che la controparte agisca conformemente a buona fede a maggior ragione se si tiene in considerazione il particolare interesse pubblico perseguito dalla stessa.
149 In tal senso A. LALLI, Pubblico e privato: le tendenze di lungo periodo e la recente disciplina in materia di società partecipate dai pubblici poteri, in Rivista italiana per le scienze giuridiche, 2016, p. 315 che nel mettere in luce le differenze tra diritto privato e diritto pubblico dispone che il primo si pone quale «grammatica generale del diritto».
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essere la propria attività attraverso l’utilizzo di mezzi prettamente privatistici, non è possibile affermare che la stessa sia equiparabile integralmente ad altri soggetti di diritto privato. Mentre i privati sono liberi di agire nel rispetto delle regole poste dall’ordinamento giuridico150 , l’attività della pubblica amministrazione è sempre «funzionalizzata» al perseguimento dell’interesse
pubblico individuato dal legislatore 151 .
Il diritto amministrativo, infatti, regola l’attività dell’amministrazione affinché questa persegua e realizzi obiettivi di interesse pubblico.
L’autonomia dell’amministrazione, dunque, individua «gli spazi di valutazione soggettiva necessari per poter apprezzare le concrete situazioni, non tutte prevedibili in astratto e in generale dalla legge, al fine di massimizzare l’interesse pubblico»152 (c.d. discrezionalità della pubblica amministrazione).
Questione controversa rimane quella relativa ai confini entro cui è possibile ammettere la trasposizione di strumenti propri del diritto privato nell’ambito del diritto amministrativo e, specialmente, quella relativa al «livello di necessario adattamento (o di snaturamento) delle tecniche privatistiche allorché le stesse siano messe al servizio dei pubblici poteri» 153 . Tale problematica si riflette anche sulla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Difatti, l’applicazione delle regole in tema di responsabilità civile ai danni causati dall’attività dei pubblici poteri deve fare i conti con il procedimento amministrativo che, secondo un orientamento, sarebbe riconducibile nell’ambito della responsabilità da contatto sociale
150Come prospettato in C. M. UIANCA, Il contratto, cit., p. 31, l’autonomia privata è da intendere come «valore basilare dell’ordinamento» in forza del quale il privato ha libertà di disposizione dei propri beni e la capacità di instaurare rapporti giuridici con altri soggetti in ossequio ai propri interessi.
151 C. UORGIA, Oltre il dogma dell’immunità della pubblica amministrazione anche in punto di responsabilità precontrattuale, in Rassegna avvocatura dello Stato, 2018, p.299.
152 A. LALLI, Pubblico e privato: le tendenze di lungo periodo e la recente disciplina in materia di società partecipate dai pubblici poteri, cit. p. 317.
153 C. UORGIA, Oltre il dogma dell’immunità della pubblica amministrazione anche in punto di responsabilità precontrattuale, cit. p. 301.
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qualificato 154 .
L’estensione della disciplina privatistica al di là dei rapporti tra privati, caratterizzati da una situazione di equilibrio e parità, fino a ricomprendere i rapporti intercorrenti tra pubblica amministrazione e privato,connotati dalla particolare posizione rivestita dalla prima e dall’interesse pubblico perseguito dalla stessa, ha comportato, fin da subito, difficoltà, prima che
pratiche, teoriche.
Difatti, da un punto di vista storico, il diritto civile precede il diritto amministrativo. Quest’ultimo, infatti, secondo una ricostruzione, sarebbe nato perché «all’amministrazione non si possono applicare le regole
comuni». 155
Tale assunto risultava altresì idoneo a spiegare la resistenza che, fin da sempre, il settore pubblico ha opposto alla contaminazione della disciplina privatistica.
La concezione del diritto amministrativo quale «diritto di privilegio156 della pubblica amministrazione»157 viene, però, progressivamente abbandonata a seguito dell’affermazione dello Stato di diritto e della nuova idea di rapporto che intercorre tra amministrazione e privato, che vede assumere, sempre più, le sembianze di una «relazione giuridica tra parti di pari dignità»158 .
154 C. UORGIA, Oltre il dogma dell’immunità della pubblica amministrazione anche in punto di responsabilità precontrattuale, cit.
155 A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, Napoli, 2016, p. 23.
156 Per indicarne alcuni, basti pensare al tema della insindacabilità della discrezionalità amministrativa, della tutela risarcitoria in caso di lesione dell’interesse legittimo del privato, del potere di autotutela.
157 A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, cit., p. 23.
158 A. GIGLI, Nuove prospettive di tutela del legittimo affidamento nei confronti del potere amministrativo, cit., p. 26.
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