Realizzazione di opere pubbliche e tutela giurisdizionale semplificata

L‟eventualità di un contrasto tra esigenze di realizzare le opere pubbliche e tutela delle diverse istanze interessate si manifesta non solo in tema di partecipazione procedimentale ma anche di tutela giurisdizionale.

Infatti, nell‟ottica di una realizzazione più celere delle opere pubbliche, le innovazioni al processo amministrativo apportate dal legislatore in questi ultimi anni sono state orientate anche nel senso di rendere più rapidi i tempi per l‟emanazione di sentenze in materia di appalti pubblici,

ponendo, almeno in astratto, il problema circa la completa effettività della tutela giurisdizionale accordata ai diversi interessi coinvolti dalla realizzazione di opere pubbliche.

Il processo amministrativo sulle opere pubbliche è oggi disciplinato dal titolo V del libro IV del d.lgs. n. 104/2010 c.d. Codice del processo amministrativo.

L‟art. 119 del suddetto Codice individua tra i riti abbreviati i giudizi aventi ad oggetto “i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture” (lett. a), nonché “le controversie comunque attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione in materia di impianti di generazione di energia elettrica ” (lett. l).

Il Codice detta delle speciali regole per il processo concernenti i contratti pubblici. Alcune di queste regole sono comuni a tutti i riti abbreviati mentre altre sono specifiche per questo processo.

Le regole comuni – stabilite dall‟art. 120 – riguardano, innanzitutto, lo snellimento dei termini processuali ordinari. Questi, infatti, sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti, nonché quelli per l‟appello incidentale e quelli espressamente disciplinati nell‟art. 120.

Per quanto concerne il giudizio cautelare, si dispone che il tribunale amministrativo regionale chiamato a pronunciare sulla domanda cautelare, accertata la completezza del contraddittorio ovvero disposta l‟integrazione dello stesso, se ritiene, a un primo sommario esame, la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell‟ordinanza, disponendo altresì il deposito dei documenti necessari e l‟acquisizione delle eventuali altre prove occorrenti. In caso di rigetto dell‟istanza cautelare da parte del tribunale amministrativo regionale, ove il Consiglio di Stato riformi l‟ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la fissazione dell‟udienza di merito.

Con l‟ordinanza di cui sopra, in caso di estrema gravità ed urgenza, il tribunale amministrativo regionale o il Consiglio di Stato possono disporre le opportune misure cautelari. Al procedimento cautelare si applicano le disposizioni del Titolo II del Libro II, in quanto non derogate dal presente articolo.

Inoltre, quando almeno una delle parti, nell‟udienza discussione, dichiara di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza, il dispositivo è pubblicato mediante deposito in segreteria, non oltre sette giorni dalla decisione della causa. La parte può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell‟esecutività del dispositivo, proponendo appello entro trenta giorni dalla relativa pubblicazione, con riserva dei motivi da proporre entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La mancata richiesta di

sospensione dell‟esecutività del dispositivo non preclude la possibilità di chiedere la sospensione dell‟esecutività della sentenza dopo la pubblicazione dei motivi.

Le peculiari regole processuali concernenti le opere pubbliche sono dettate dagli artt. 120 ss. Esaminiamo le regole suscettibile di maggiore evidenza.

L‟art. 120 prevede che per l‟impugnazione degli atti delle procedure di affidamento il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti,dalla ricezione della comunicazione del provvedimento di cui si asserisce la lesività, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione del bando ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell‟atto. Nel contempo, i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti.

Sempre nell‟ottica di semplificazione processuale si dispone che tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza è redatta in forma semplificata mentre il dispositivo del provvedimento con cui il tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio è pubblicato entro sette giorni dalla data della sua deliberazione.

Inoltre, si dispone che il giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali.

Posto che un rallentamento dei tempi di esecuzione delle opere avviene in caso venga dichiarata l‟inefficacia del contratto, quest‟ultima ipotesi è sottoposta ad una particolare regolamentazione.

Così secondo l‟art. 121 il giudice che annulla l‟aggiudicazione definitiva dichiara, specificandone o meno l‟irretroattività, l‟inefficacia del contratto nei casi fissati dal suddetto articolo, ossia:

a) se l‟aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell‟Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice dei contratti;

b) se l‟aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l‟omissione della pubblicità del bando o avviso nella Gazzetta Ufficiale dell‟Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal Codice dei contratti;

c) se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dal Codice dei contratti qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi

propri dell‟aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l‟affidamento;

d) se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l‟aggiudicazione definitiva qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell‟aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l‟affidamento.

Si precisa, altresì, che il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni appena descritte, qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti.

Tra le esigenze imperative rientrano, fra l‟altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall‟esecutore attuale. Secondo le norme, gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l‟inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, fermo restando che non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto

Va, poi, aggiunto che l‟amministrazione può evitare l‟inefficacia del contratto ove ponga in essere determinate procedure, ad esempio, dichiarando di ritenere, con atto motivato, che la mancata pubblicazione del bando fosse consentita dalla normativa.

In tutti gli altri casi, l‟inefficacia è comunque rimessa alla discrezionalità del giudice ai sensi di quanto sancito dall‟art. 122 secondo cui il giudice che annulla l‟aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell‟effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l‟aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell‟aggiudicazione non comporti l‟obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Ove non si arrivi alla dichiarazione di inefficacia del contratto, in base al disposto dell‟art. 123, il giudice amministrativo, a titolo di sanzioni alternative, applica alternativamente o cumulativamente la sanzione pecuniaria nei confronti della stazione appaltante, di importo dallo 0,5% al 5% del prezzo di aggiudicazione ovvero la riduzione della durata del contratto, ove possibile, da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua alla data di pubblicazione del dispositivo.

Viene precisato che il giudice amministrativo applica le sanzioni assicurando il rispetto del principio del contraddittorio e ne determina la misura in modo che siano effettive, dissuasive, proporzionate al valore del contratto, alla gravità della condotta della stazione appaltante e all‟opera

svolta dalla stazione appaltante per l‟eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione.

Inoltre, se il giudice non dichiara l‟inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato.

Infine, l‟art. 125 detta ulteriori norme per i giudizi che riguardano le procedure di progettazione, approvazione, e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento, di cui alla parte II, titolo III, capo IV del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Si stabilisce così che al di fuori dei casi contemplati dagli artt. 121 e 123, la sospensione o l‟annullamento dell‟affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente.

Nel contempo, in sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell‟opera, e, ai fini dell‟accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure.

Va, comunque, aggiunto che la tendenza del legislatore a stabilire norme derogatorie alla tutela giurisdizionale nel settore delle opere pubbliche era visibile già prima del d.lgs. n. 104/2010, palesandosi particolarmente in alcune ipotesi.

Si pensi alla legge 28 gennaio 2009, n. 2, recante “Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale”, il cui art. 20, commi 8 e 8 bis, detta un tipo di processo speciale per le opere pubbliche prioritarie per lo sviluppo economico274, individuate con decreto del Presidente del Consiglio dei

274

Si riporta il contenuto integrale dei commi 8 e 8 bis del sopra citato art. 20. Comma 8: “ I provvedimenti adottati ai sensi del presente articolo sono comunicati agli interessati a mezzo fax o posta elettronica all‟indirizzo da essi indicato. L‟accesso agli atti del procedimento è consentito entro dieci giorni dall‟invio della comunicazione del provvedimento. Il termine per la notificazione del ricorso al competente Tribunale amministrativo regionale avverso i provvedimenti emanati ai sensi del presente articolo è di trenta giorni dalla comunicazione o dall‟avvenuta conoscenza, comunque acquisita. Il ricorso principale va depositato presso il T.A.R. entro cinque giorni dalla scadenza del termine di notificazione del ricorso; in luogo della prova della notifica può essere depositata attestazione dell‟ufficiale giudiziario che il ricorso è stato consegnato per le notifiche; la prova delle eseguite notifiche va depositata entro cinque giorni da quando è disponibile. Le altre parti si costituiscono entro dieci giorni dalla notificazione del ricorso principale e entro lo stesso termine possono proporre ricorso incidentale; il ricorso incidentale va depositato con le modalità e termini previsti per il ricorso principale. I motivi aggiunti possono essere proposti entro dieci giorni dall‟accesso agli

Ministri o, per le opere regionali, del Presidente della Giunta, con la contestuale nomina di commissari straordinari per le singole opere275. Tale processo è caratterizzato da termini assai ridotti per quanto concerne la proposizione del ricorso, ma soprattutto per quanto attiene alla costituzione in giudizio del controinteressato, con una forte penalizzazione del contraddittorio, che poco si addice ad un giusto processo ex art. 111 Cost.276.

Tra le tante possibili questioni, non compiutamente analizzabili in questa sede, se ne indicano alcune tra le più rilevanti. Ad esempio, il termine per il deposito del ricorso principale è di soli cinque giorni mentre la costituzione delle altre parti deve avvenire entro dieci giorni, facendo decorrere il termine dalla notifica del ricorso principale.

Ma ancora più eccezionale è la disciplina degli effetti dei provvedimenti giurisdizionali adottati, posto che le misure cautelari non incidono sul contratto già stipulato (e per il quale non sussiste il termine di 30 giorni previsto dall'articolo 11, comma 10, del Codice dei contratti pubblici) e che, nel

atti e vanno notificati e depositati con le modalità previste per il ricorso principale. Il processo viene definito ad una udienza da fissarsi entro 15 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente; il dispositivo della sentenza è pubblicato in udienza; la sentenza è redatta in forma semplificata, con i criteri di cui all‟articolo 26, quarto comma, della legge 6 dicembre 1971 n. 1034. Le misure cautelari e l‟annullamento dei provvedimenti impugnati non possono comportare, in alcun caso, la sospensione o la caducazione degli effetti del contratto già stipulato, e, in caso di annullamento degli atti della procedura, il giudice può esclusivamente disporre il risarcimento degli eventuali danni, ove comprovati, solo per equivalente. Il risarcimento per equivalente del danno comprovato non può comunque eccedere la misura del decimo dell‟importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario, in base all‟offerta economica presentata in gara. Se la parte soccombente ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave si applicano le disposizioni di cui all‟articolo 96 del codice di procedura civile. Per quanto non espressamente disposto dal presente articolo, si applica l‟articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e l‟articolo 246 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e successive modificazioni. Dall‟attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.”

Comma 8-bis: “Per la stipulazione dei contratti ai sensi del presente articolo non si applica il termine di trenta giorni previsto dall‟articolo 11, comma 10, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.

275 _{Si veda in argomento,S}

ANDULLI M.A., Il processo amministrativo superaccelerato e i nuovi contratti ricorso-

resistenti, in Federalismi, 4/2009.

276

Ivi, sottolinea che le nuove disposizioni sulla “superaccelerazione” del processo amministrativo dettate dall‟art. 20 comma 8 e 8-bis del d.l. n. 185 del 2008, convertito, con modificazioni e integrazioni, nella legge n. 2 del 29 gennaio 2009, per i ricorsi avverso gli atti relativi agli investimenti pubblici e di pubblica utilità “adottati ai sensi” dello stesso articolo costituiscono uno dei peggiori esempi di cattiva qualità della regolazione e di ingiustificata violazione dei principi costituzionali e comunitari a tutela di una garanzia piena ed effettiva delle posizioni giuridiche soggettive lese dagli atti e comportamenti illegittimi delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti comunque tenuti a rispettarne le medesime regole di azione.

caso di annullamento degli atti di gara (sempre con sentenza semplificata), si può ottenere solo il risarcimento del danno nella misura di un decimo dell‟importo offerto in sede di gara277.

277 _{Cfr. C}

HIEPPA R., Il processo amministrativo dopo il correttivo al Codice, Milano, Giuffrè, 2012;TRAVI A.,

La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti organizzativi e riforme strutturali, Milano, Giuffrè,

2011; SANDULLI M.A., Il codice del processo amministrativo dopo nel secondo correttivo: quali novità?, in

www.federalismi.it; PICOZZA E. (a cura di), Codice del processo amministrativo D. lgs. 2 luglio 2010, n. 104,

commento articolo per articolo, Torino, Giappichelli, 2010; LIBERATI A., Il nuovo diritto processuale

amministrativo: commento sistematico al Codice di procedura amministrativa, D. lgs. 2 luglio 2010, n. 104,

CAPITOLO III