Le regole normative alla base dei lavori della Commissione.

La Commissione si è preoccupata, primieramente, della ridefinizione dei confini della responsabilità civile e della responsabilità penale, avendo quale punto di riferimento l’art. 3 della l.cit. ai sensi del quale <l’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile .Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo>.

Appare evidente che la menzione dell’art. 2043 del cod.civ. allude alla natura della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, e tuttavia gran parte della dottrina ha cercato, con argomenti poco persuasivi, di riconciliare il nuovo testo con l’orientamento uniformemente sviluppatosi alla fine del secolo scorso, volto ad imputare all’esercente (in realtà, al medico) una responsabilità di tipo contrattuale fondata o sul contatto sociale o sull’obbligo di protezione del terzo, o sulla responsabilità per violazione di una obbligazione senza prestazione: tutte costruzioni che avevano lo scopo di invertire l’onere della prova, presumere la colpa dell’esercente la professione sanitaria, e ribaltare su di questo il rischio della causa ignota.

La giurisprudenza ha reagito in modo variegato: accanto a pronunce che, correttamente interpretando il testo, hanno preso atto dell’intervenuta svolta impressa dal legislatore, verso l’approdo alla responsabilità extracontrattuale (ad es., Trib.Varese,26.11.2012, in Danno e resp., 2013, p. 376), altre che hanno per contro ritenuto o che la precisazione dell’art. 2043

cod.civ. riguardava solo la connessione della responsabilità civile con la responsabilità penale senza peraltro prendere posizione sulla natura della responsabilità (Trib.Cremona, 19.9.2013, in Altalex.it ), altre che hanno ragionato sulla responsabilità civile per colpa lieve (Trib.Firenze, 12.2.2014, in Liderlab), altre che più acutamente hanno distinto tra la responsabilità della struttura e la responsabilità del medico dipendente (Trib.Enna, 18.5.2013,n. 252, in Danno e resp., 2014,p. 74).

La Corte di Cassazione, con sentenza del 19.2.2013 n. 4030 (in Danno e resp., 2013, p. 367 ) ha per parte sua precisato che, a seguito della nuova legge, nulla era innovato.

Il testo legislativo è stato anche sospettato di illegittimità costituzionale, non sotto i profili della responsabilità civile, ma sotto i profili della responsabilità penale. Il Tribunale di Milano, con ordinanza del 21 .3. 2013, ha sollevato dinanzi alla Corte costituzionale diverse questioni. Da un lato ha sottolineato che l’esclusione della responsabilità per colpa lieve delinea “un’area di non punibilità riservata esclusivamente a tutti gli operatori sanitari che commettono un qualsiasi reato lievemente colposo nel rispetto delle linee guida e delle buone prassi”, violandosi così gli articoli 3, 24, 25, 27,28, 32, 33, 111 della Costituzione. Dall’altro lato, ha sottolineato che il rinvio alle linee guida appare fallace, in quanto “non vengono specificate le fonti delle linee guida, quali siano le autorità titolate a produrle, quali siano le procedure di raccolta dei dati statistici e scientifici […]”. Si amplierebbe poi la discrezionalità del giudice in un ambito nel quale invece si postula “la necessità

di tassativi, determinati, precisi parametri normativi, primari o sub primari, idonei a delimitare il discrimen della punibilità”. Il Tribunale ha poi imputato al legislatore di aver aperto un’area di non punibilità “ ingiustificatamente

premiale per coloro che manifestano acritica e rassicurante adesione alle linee guida o alle buone prassi […] altrettanto ingiustificatamente avvilente e

penalizzante per chi se ne discosta con una pari dignità scientifica […], automaticamente bloccando l'evoluzione del pensiero scientifico e la sperimentazione clinica. La conseguenza di tale irragionevole e quindi iniquo trattamento è il risultato deprimente per la libertà del sapere e lo sviluppo scientifico”. Ed ancora il Tribunale ha segnalato che “l'esonero dalla responsabilità penale, comunque qualificato, non riguarda soltanto i reati contro la persona ma qualsiasi reato colposo allargando il raggio di non punibilità fino a comprendere qualsiasi fatto commesso con colpa lieve di qualsiasi operatore sanitario. Secondo il remittente “siffatta dilatazione è aberrante, incongrua e ingiustificata rispetto alla ratio, delineando in modo quasi illimitato la non punibilità di una serie tanto vasta di ipotesi da non trovare una ragionevole spiegazione dell'esenzione di pena (comunque qualificata) nell'osservanza delle linee guida o delle buone prassi”. Si sono messi in evidenza poi altri profili di minor conto.

Con ordinanza del 6.12.2013 n. 295 la Corte Costituzionale ha dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158 senza alcuna motivazione. Il che sta a significare che la scelta effettuata dal legislatore è stata considerata conforme alla Costituzione.

La dottrina ha espresso sul testo legislativo le opinioni più disparate. Occorre però rilevare che, a fronte della posizione della maggioranza, tendente ad avallare la fictio a cui aveva fatto ricorso la giurisprudenza creando un rapporto contrattuale tra medico e paziente anche là dove tale rapporto non sussiste – sempre per ragioni di tutela processuale del paziente – una ragguardevole schiera di studiosi ha criticato l’utilizzazione impropria della figura del sozial Kontakt, del fachtische Vertragsverhaeltnisse , spiegando come essa sia sorta all’ inizio degli anni Quaranta in un ambiente giuridico tedesco alterato dalla manomissione delle fonti e per la tutela di interessi

diversi da quelli alla cui protezione vorrebbe essere votato questo indirizzo interpretativo. Al di là degli errori di natura storica e comparatistica, e al di là delle difficoltà dei “trapianti giuridici” (di cui parlava, con convinzione ma con necessaria circospezione Alan Watson, Il trapianto di “norme giuridiche”: un approccio al diritto comparato, Napoli, 1984) la configurazione del rapporto come “contatto sociale” non implica di per sé l’applicazione di regole di natura contrattuale (Zaccaria, Der aufhaltsame aufstieg des sozialen kontakts. La resistibile ascesa del contatto sociale, in Riv.dir.civ., 2013,p. 77 ss.).

Altri Autori, in modo più ponderato, hanno distinto tra:

(i) responsabilità penale, che reagisce all’intervento medico , o meglio alla prestazione medica dell’esercente , con una sanzione che può essere graduata dal legislatore, tenendo conto dell’interesse sociale al funzionamento del sistema sanitario e alla prevenzione della medicina difensiva;

(ii) responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che, come sopra si è precisato, può essere considerata fondata sull’art.1218 cod.civ. , con obbligo di dare prova della causa esterna, per l’esonero da responsabilità, sia direttamente sulla responsabilità oggettiva nei confronti del paziente; in ogni caso la struttura sanitaria – sia essa pubblica, privata o convenzionata – risponde del danno subito ex art. 1228 per il fatto degli ausiliari (sanitari dipendenti della o cooperanti con la struttura medesima);

(iii) responsabilità extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria, nel caso di dipendente di struttura pubblica o di struttura privata convenzionata; si propone da qualcuno anche di estendere l’area della responsabilità da illecito a tutti i rapporti, compresi quelli in cui si è istituito un nesso diretto tra professionista e cliente .

Per una rassegna e per la discussione di queste opinioni, nell’amplissima messe di contributi, v. il Trattato di bio-diritto, a cura di Rodotà e Zatti, Padova,2010; AA.VV. La responsabilità nei servizi sanitari, in Trattato diretto da Franzoni,

Bologna, 2011; De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995 e Responsabilità e servizi sanitari. Modelli e funzioni, Padova, 2007.

2. I problemi posti dalla interpretazione della l. n.189/2012. La responsabilità