5. Criterio di definizione e di estinzione delle
5.4 Requisiti della sostituzione Effetto estintivo
Per ottenere l'effetto della sostituzione è necessario che l'imputato ne faccia richiesta e che abbia tenuto una contro-
357 Art. 302, comma 2: « quando la violazione ha avuto un contributo causale nel
verificarsi di un infortunio sul lavoro, da cui sia derivata morte ovvero una lesione personale che abbia comportato l'incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni ».
358 Salvatore Dovere, cit, pag. 809. 359 Salvatore Dovere, cit.
condotta atta ad eliminare il danno o il pericolo. L'istituto in esame si fonda, quindi, su una sostituzione facoltativa360
della pena detentiva con quella pecuniaria e non sulla rinuncia tout court alla pena.
La decisione sull'applicazione della sanzione sostitutiva spetta al giudice di cognizione in sede di pronunzia della sentenza di condanna, a seguito, come poc'anzi accennato, di apposita istanza dell'imputato e del comportamento post factum tenuto dallo stesso. Lo scopo di questa fattispecie è quello di realizzare la maggior tutela possibile della salute dei lavoratori, consentendo al reo di godere di un beneficio inerente il trattamento sanzionatorio nonostante che il suo comportamento "positivo" sia venuto ad esistenza solo in una fase avanzata del giudizio361.
La sostituzione non è gravata da limiti temporali e procedimentali dal momento che il legislatore ha utilizzato termini compatibili anche con il giudizio in secondo grado, quindi la richiesta di sostituzione della pena detentiva può essere avanzata anche in sede di appello, nel rispetto delle regole sulle impugnazioni362. In dottrina363, è stata criticata
l'eccessiva dilatazione del termine entro cui riparare soprattutto perchè non dà alcun impulso alla tempestiva
360 Gargani, Criteri di definizione degli illeciti in materia di sicurezza e salute sul
lavoro, in Reati contro la salute e la dignità del lavoratore, Torino, 2012, pag. 415.
361 Salvatore Dovere, cit, pag. 808. 362 Salvatore Dovere, cit., pag. 811.
363 Valentini, La sostanziale continuità fra il "vecchio" e il "nuovo" diritto penale
della salute e della sicurezza del lavoro in AA.VV, Il Testo unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro: il dlgs 81/2008 e il dlgs 106/2009, a cura di Galantino, Torino, 2009, 305., pag. 150; Salvatore Dovere,cit, pag. 813.
regolarizzazione delle condizioni di lavoro, con la conseguenza paradossale che proprio nei casi più gravi può aversi una più prolungata esposizione al pericolo dei lavoratori.
La sostituzione della pena dell'arresto con la pena dell'ammenda avviene sulla base del criterio di ragguaglio sancito all'art. 135 del c.p., e può avvenire purchè non sia inferiore a 2000 euro, e soltanto per la pena dell'arresto non superiore a 12 mesi.
L'espresso riferimento all'art. 135 c.p. rende inapplicabile la speciale previsione di cui all'art. 53 comma 2 della legge 689/1981. In forza dell'art. 53 di tale legge, non vi è un solo valore pecuniario equivalente ad un giorno di pena detentiva, ma ve ne sono molteplici, identificabili fra un minimo e un massimo, e quindi, se il giudice ritenesse di determinare la pena in dodici mesi di arresto, la pena pecuniaria sarebbe determinabile tra un minimo di 91.250 ad un massimo di 912.500 euro. Grazie al coinvolgimento dell'art. 135 c.p., oggi, il massimo attingibile dalla pena pecuniaria sostitutiva risulta essere 91.250 euro.
La valutazione discrezionale del giudice si inserisce in un quadro normativo che collega la sostituzione della pena a istanze special-preventive, in presenza di ulteriori condizioni oggettive, di carattere positivo e negativo. Dal primo angolo visuale, la sostituzione può essere operata dal giudice solo quando siano state eliminate tutte le fonti di rischio e le conseguenze dannose del reato. Per quanto riguarda
l'eliminazione delle fonti di rischio è stato osservato364 che
non ci si può limitare alla regolarizzazione formale della funzione prevenzionistica, essendo invece necessaria la neutralizzazione della fonte di rischio immanente all'attività nel corso della quale si è verificata l'irregolarità365.
Secondo un diverso orientamento dottrinale, « la gravità delle condotte punite con la sola pena dell'arresto è tale da rendere difficilmete pensabile un'assenza di conseguenze dannose 366». In forza di questa impostazione, la
commutazione della pena detentiva in pena pecuniaria sarà praticabile nei soli casi in cui l'effetto della condotta del datore di lavoro sia stato quello di aumentare il rischio di verificazione degli infortuni. Nel caso in cui l'eliminazione del rischio non sia possibile, l'art. 302 non trova applicazione.
Si deve sottolineare, inoltre, che non è necessaria la prescrizione da parte dell'organismo di vigilanza, in quanto, per questo profilo della procedura premiale si restituisce all'autorità giudiziaria il potere di valutare autonomamente il merito tecnico e giuridico della questione.
Il nuovo meccanismo sembra applicabile anche ai reati istantanei e questo deriva dal fatto che, oltre alla eliminazione delle fonti di rischio, si fa riferimento alla
364 Pisani, Profili penalistici del testo unico sulla salute e sicurezza sui luoghi di
lavoro, in Dir. pen. proc., 2008,pag. 838, sottolinea che nelle attività rischiose per i lavoratori, l'eliminazione delle fonti di rischio può comportare il blocco dell'attività produttiva rischiosa.
365 Gargani, cit., pag. 416.
366 Morgante, La tutela penale della sicurezza del lavoro dal pericolo al rischio
neutralizzazione delle conseguenze dell'offesa, che si sia conclusa in modo istantaneo e senza possibilità di essere elisa367.
Per quel che riguarda l'effetto estintivo, è necessario osservare che, questo, non è immediato, ma, presuppone il decorso di tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza; presuppone inoltre, che l'imputato, in quel periodo, non abbia commesso ulteriori reati della stessa indole. Alcuni ritengono che questo modello sia simile, per certi versi, a quello previsto all'art. 163 c.p. in tema di sospensione condizionale della pena, altri, invece, lo ritengono assimilabile a quello della riabilitazione ex art. 179 c.p., in quanto si tratta di una sorta di "messa alla prova" del datore di lavoro che abbia commesso le violazioni più gravi fra quelle previste nel decreto, il quale può beneficiare dell'estinzione del reato nel caso in cui ponga in essere l'eliminazione delle conseguenze del reato e che, successivamente, non commetta ulteriori reati lesivi dei medesimi interessi (salute e sicurezza dei lavoratori).
6. Illeciti amministrativi in materia di sicurezza dei