La legge 23 giugno 2017 n.103, anche nota come riforma Orlando, nasce dall’accorpamento in un testo unico di altri progetti di legge e di una serie di proposte di legge di iniziativa parlamentare.201 Il suddetto
provvedimento normativo contiene un unico articolo con novantacinque commi che interessano l’intero sistema penale, prevedendo sia l’introduzione di norme immediatamente efficaci sia il rilascio di diverse deleghe.
201 Cfr. M. GLIALUZ, A. CABIALE, J. DELLA TORRE, Riforma Orlando: le
modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Diritto penale contemporaneo,2017, pp. 173 ss.
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Tra le proposte e i progetti di legge accorpati nella riforma Orlando è presente anche il ddl n. 2067, “Modifiche al codice penale e al codice di procedura penale per il rafforzamento delle garanzie difensive e la durata ragionevole dei processi nonché all’ordinamento penitenziario per l’effettività rieducativa della pena”, nel quale ritroviamo l’articolata delega prevista in tema di intercettazioni.
In particolare si prevede l’integrazione della disciplina delle intercettazioni di comunicazioni e conversazioni tra presenti attraverso l’immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili; nonché l’ampliamento della portata della disciplina riguardante il deposito degli atti e la tutela della riservatezza, in riferimento alle intercettazioni tradizionali.202 La parte della delega riguardante il diritto alla riservatezza risulta essere più generica rispetto a quella attinente all’introduzione del captatore informatico, lasciando al legislatore delegato margini di manovra molto più ampi.203
L’art. 30 del ddl. n. 2067 elenca “i principi ed i criteri direttivi per la riforma del processo penale in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni e di giudizi di impugnazione”204. Al
comma 1, lettera ‘a’, prevede una particolare attenzione, nel disciplinare l’istituto in questione, alla tutela della riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni, soprattutto in riferimento alle persone che sono coinvolte nel procedimento soltanto occasionalmente e per quelle comunicazioni che non sono rilevanti ai fini della giustizia penale.205
202 Cfr. C. PARODI, La riforma ‘Orlando’: la delega in tema di ‘captatori
informatici’, in www.magistraturaindipendente.it .
P. FELICIONI, L’acquisizione da remoto di dati digitali nel procedimento penale: evoluzione giurisprudenziale e prospettive di riforma, in Processo penale e giustizia, 2016, pp. 118 ss.
203 Cfr. P. DELL’ANNO, Le tre deleghe sulla riforma processuale introdotte dalla
legge n. 103 del 2017, in Processo penale e giustizia, 2017, pp. 1084 ss.
204 Rubrica dell’articolo, vedi ‘ddl n. 2067’ in www.senato.it .
205 Art. 30, comma 1, lett. a, ddl n. 2067. “Prevedere disposizioni dirette a garantire la
riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni telefoniche e telematiche oggetto di intercettazione, in conformità all’articolo 15 della Costituzione, attraverso prescrizioni che incidano anche sulle modalità di utilizzazione cautelare dei risultati delle captazioni e che diano una precisa scansione procedimentale per la selezione di materiale intercettativo nel rispetto del contraddittorio tra le parti e fatte salve le
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Originariamente nel ddl n. 2067, all’art. 29206, si prevedeva un termine
di un anno per l’esercizio di tutte le deleghe. Il testo della legge n. 103 del 2017 ha previsto, al comma 83, per le intercettazioni, un termine di soli tre mesi, prorogabile, a determinate condizioni, di ulteriori sessanta giorni.207
Passiamo ora ad analizzare, più nello specifico, i punti del ddl. Orlando che riguardano la materia delle intercettazioni. La delega ha visto un continuo ampliamento dei propri contenuti anche, e soprattutto, a seguito del noto intervento delle Sezioni Unite Scurato. L’intervento riformatore non ha solo introdotto nuovi istituti, quali ad esempio quello dei captatori informatici, ma ha ritoccato ed ampliato anche l’istituto delle intercettazioni tradizionali.
Al comma 84 vengono precisati i principi ed i criteri direttivi entro i quali dovrà essere esercitata la legislazione delegata in tema di intercettazioni.
Alla lettera ‘a’, del suddetto comma, si prevede che il legislatore delegato dovrà “prevedere disposizioni dirette a garantire la riservatezza delle comunicazioni, in particolare dei difensori nei colloqui con l’assistito, e delle conversazioni telefoniche e telematiche oggetto di intercettazione, in conformità all’articolo 15 della Costituzione, attraverso prescrizioni che incidano anche sulle modalità di utilizzazione cautelare dei risultati delle captazioni e che diano una precisa scansione procedimentale per la selezione di materiale
esigenze di indagine, avendo speciale riguardo alla tutela della riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni delle persone occasionalmente coinvolte nel procedimento, in particolare dei difensori nei colloqui con l’assistito, e delle comunicazioni comunque non rilevanti a fini di giustizia penale;”
206 Art. 29, comma 1, ddl n. 2067. “Il Governo è delegato ad adottare, nel termine di
un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, decreti legislativi per la riforma della disciplina del processo penale e dell’ordinamento penitenziario, secondo i princìpi e criteri direttivi previsti dal presente titolo.”
207 Comma 83 del ddl. Orlando. “I decreti legislativi di cui al comma 82 sono adottati,
su proposta del Ministro della giustizia, relativamente alle materie a cui si riferiscono i princìpi e criteri direttivi di cui alle lettere a), b), c), d) ed e) del comma 84 nel termine di tre mesi, e relativamente alle restanti materie nel termine di un anno, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. I termini per l’esercizio delle deleghe decorrono dalla data di entrata in vigore della presente legge.
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intercettativo nel rispetto del contraddittorio tra le parti e fatte salve le esigenze di indagine, avendo speciale riguardo alla tutela della riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni delle persone occasionalmente coinvolte nel procedimento, e delle comunicazioni comunque non rilevanti a fini di giustizia penale”. Dalla lettura di questo primo criterio direttivo possiamo notare che il legislatore delegante ha avuto tra i vari propositi quello di “garantire un maggiore presidio alle istanze di riservatezza che sono proprie del diritto di libera espressione del pensiero e comunicazione che è riconosciuto dalla Carta costituzionale a tuti i consociati.”208 Tale previsione sembra piuttosto
ampia, infatti non è mancato chi ha visto nella stessa una ‘delega in bianco’209. Procedendo nella lettura del comma 84 notiamo, però, che il
legislatore delegante si è poi preoccupato di specificare ulteriormente i criteri di cui sopra. In particolare vengono specificati alcuni accorgimenti che il pubblico ministero dovrà osservare nel selezionare “il materiale da inviare al giudice a sostegno della richiesta della misura cautelare”, proprio attraverso il meccanismo id selezione del materiale utile si cerca di garantire una riservatezza rafforzata rispetto alle informazioni raccolte mediante le operazioni di intercettazione.210 Il
pubblico ministero, oltre che procedere in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, dovrà assicurare la riservatezza rispetto agli atti contenenti registrazioni di conversazioni o comunicazioni informatiche o telematiche comunque inutilizzabili, nonché di quegli atti contenenti dati sensibili che non siano pertinenti all’accertamento
208 A. PAOLETTI, Riforma procedimento penale: la delega in materia di
intercettazioni, in Diritto&diritti, 2017, p. 3. In www.diritto.it
209 M. GIALUZ, A. CABIALE, J. DELLA TORRE, Riforma Orlando: le modifiche
attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Diritto penale contemporaneo, 2017, p. 193.
C. CONTI, La riservatezza delle intercettazioni nella ‘delega Orlando’, in Diritto penale contemporaneo, 2017, pp.78 ss.
P. DELL’ANNO, Le tre deleghe sulla riforma processuale introdotte dalla legge n. 103 del 2017, in Processo penale e giustizia, 2017, pp. 1084 ss.
210 Cfr. D. FERRANTI, Intercettazioni e pubblicabilità: un nuovo equilibrio tra diritto
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dei reati per cui si procede o comunque estranei alle indagini. Si precisa altresì che gli atti che il pubblico ministero riterrà di escludere dalla richiesta dovranno essere “custoditi in apposito archivio riservato, con facoltà di esame e ascolto ma non di copia, da parte dei difensori delle parti e del giudice, fino al momento della conclusione della procedura di cui all’art. 268, commi 6 e 7211, del codice di procedura penale”. Solo
quando si sarà conclusa tale fase, ossia l’udienza di stralcio, i difensori potranno ottenere la copia e la trascrizione degli atti ritenuti rilevanti dal giudice oppure quelli il cui rilascio si stato autorizzato dal giudice ella fase successiva alla conclusione delle indagini preliminari.
La delega riconosce, poi, sempre in capo al pubblico ministero, un potere di controllo della legalità delle intercettazioni anche per la richiesta di giudizio immediato e nel caso di deposito del materiale, raccolto attraverso le operazioni di intercettazione, successivo rispetto all’avviso di conclusione delle indagini. Si prevede, infatti, che, se si dovesse riscontrare “la presenza di registrazioni di conversazioni o comunicazioni informatiche o telematiche inutilizzabili a qualunque titolo ovvero contenenti dati sensibili”, dovrà essere disposto l’avvio della procedura di cui all’art. 268, commi 6 e 7, c.p.p. qualora la stessa non sia già intervenuta, precisando per quali conversazioni si richiede lo stralcio. Infine, l’ultima precisazione contenuta nella lettera ‘a’, prevede che le intercettazioni inutilizzabili o contenenti dati sensibili o da ritenere irrilevanti per le indagini non dovranno essere soggette nemmeno alla trascrizione sommaria prevista dall’art. 268, comma 2, c.p.p.212, ma sarà necessaria la mera indicazione della data, dell’ora e dell’apparato sul quale è intervenuta la registrazione.
211 Disciplina la procedura di stralcio.
212 “Si tratta dei c.d. brogliacci ove la polizia giudiziaria annota, per ciascun
progressivo numerico ed in relazione al singolo bersaglio (utenza telefonica) intercettato, la data, l’orario, gli interlocutori e un breve riassunto del contenuto della conversazione.” Vedi D. PRETTI, Prime riflessioni a margine della nuova disciplina sulle intercettazioni, in Diritto penale contemporaneo, 2018, p. 191.
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Nella lettera successiva, la lettera ‘b’, dello stesso comma il delegante prevede la creazione di un nuovo delitto, nel caso si verificasse “la diffusione, al solo fine di recare danno alla reputazione o all’immagine altrui, di riprese audiovisive o registrazioni di conversazioni, anche telefoniche, svolte in sua presenza ed effettuate fraudolentemente”, punito con la reclusione non superiore a quattro anni.
Alla lettera ‘c’ si prevede che il legislatore delegato dovrà tenere conto dei principi espressi dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Infatti nella stessa delega, alla lettera precedente, proprio in vista di un adeguamento alle decisioni della Cedu, si prevede l’esclusione della punibilità quando l’uso dei risultati delle intercettazioni avviene in un procedimento amministrativo o giudiziario nonché quando si tratti di esercitare il diritto di difesa e di cronaca. Si è cercato dunque un equilibrio tra la tutela della riservatezza e il diritto di cronaca e informazione.213
Alla lettera ‘d’ si prevede “la semplificazione delle condizioni per l’impiego delle intercettazioni delle conversazioni e delle comunicazioni telefoniche e telematiche nei procedimenti per i più gravi reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione”.
I principi direttivi che abbiamo analizzato fino a questo punto hanno ad oggetto l’istituto delle intercettazioni tradizionali, la lettera ‘e’, invece, riguarda un ampio principio direttivo rivolto all’introduzione, all’interno dell’ordinamento italiano, del nuovo istituto dei captatori informatici. Come abbiamo già avuto modo di osservare in precedenza, il legislatore ha dovuto farsi carico di tale intervento riformatore sia per via dell’ampio dibattito generatosi negli ultimi tempi in merito all’utilizzo di tali strumenti di indagine, sia a seguito del quadro
213 Cfr. P. DELL’ANNO, Le tre deleghe sulla riforma processuale introdotte dalla
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delineato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite sul tema che ha messo in luce le criticità di tale istituto214.
La lettera ‘e’ si propone di “disciplinare le intercettazioni di comunicazioni o conversazioni tra presenti mediante immissione di captatori informatici in dispositivi elettronici portatili” prevedendo diverse disposizioni e criteri direttivi che vedremo qui di seguito. La prima disposizione prevede che l’attivazione del microfono avvenga non in maniera automatica in seguito al mero inserimento del captatore informatico nel dispositivo, bensì solo dopo un apposito comando inviato da remoto, nel rispetto dei limiti stabiliti nel decreto autorizzativo del giudice. In questo modo dunque si cerca di rendere controllabile il captatore, facendo in modo che l’intercettazione intervenga nei soli luoghi autorizzati dal giudice per le indagini preliminari, in maniera tale da rendere meno pericolosa la sua invasività. Precisazione utile sì ma comunque difficile da realizzare poiché richiederebbe alla polizia giudiziaria un monitoraggio costante degli spostamenti del dispositivo su cui è installato il virus, attivando o spegnendo quest’ultimo a seconda che il soggetto acceda a luoghi autorizzati o non autorizzati; ancora più difficile, inoltre, sarebbe stabilire a priori se i contenuti delle conversazioni che interverranno tra i soggetti presenti avranno o meno rilevanza ai fini delle indagini215.
Subito dopo viene disciplinata la registrazione audio, prevedendo che venga avviata dalla polizia giudiziaria o dal personale incaricato sempre su indicazione della polizia giudiziaria, quest’ultima deve indicare l’ora di inizio e di fine della registrazione.
214 Cfr. C. PARODI, La riforma ‘Orlando’: la delega in tema di ‘captatori
informatici’, in www.magistraturaindipendente.it .
M. GIALUZ, A. CABIALE, J. DELLA TORRE, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Diritto penale contemporaneo, 2017, p. 194.
215 Cfr. C. PELOSO, La tutela della riservatezza nell’era delle nuove tecnologie: la
vicenda dei captatori informatici per le intercettazioni tra presenti nei reati di terrorismo, in Diritto penale contemporaneo, 2017, pp. 149 ss.
P. DELL’ANNO, Le tre deleghe sulla riforma processuale introdotte dalla legge n. 103 del 2017, in Processo penale e giustizia, 2017, pp. 1084 ss.
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Per i delitti ex art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p. è sempre possibile l’attivazione del dispositivo, invece quando si tratta di reati ordinari l’attivazione è ammessa nei luoghi di privata dimora solo qualora ivi si stia svolgendo l’attività criminosa. Si precisa, poi che il decreto autorizzativo del giudice dovrà comunque specificare le ragioni per cui tale modalità di intercettazioni sia necessaria per lo svolgimento delle indagini.
Al fine di garantire l’originalità e l’integrità delle registrazioni si prevede che il loro trasferimento venga effettuato solo verso il server della procura. Al termine delle operazioni il captatore dovrà essere disattivato e reso definitivamente inutilizzabile. Le operazioni avverranno solo attraverso programmi informatici conformi ai requisiti tecnici stabiliti con decreto ministeriale, che tenga costantemente conto dell’evoluzione tecnica al fine di garantire che le operazioni svolte abbiano standard idonei di affidabilità tecnica, di sicurezza e di efficacia. Non possiamo non notare che qui il legislatore chiede che un decreto, da emanare entro una data precisa, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi previsti dalla delega, possa soddisfare il requisito di una costante attenzione all’evoluzione tecnologica. C’è chi vi ha visto la possibilità che il legislatore facesse riferimento ad una revisione tecnica mediante l’emanazione periodica di decreti.216
Nei casi di urgenza il pubblico ministero potrà disporre e intercettazioni mediante l’utilizzo del captatore informatico, limitatamente ai delitti di cui all’art. 51, commi 3 bis e 3 quater, c.p.p., con successiva convalida del giudice entro le quarantotto ore successive.
I risultati ottenuti mediante le attività che abbiamo appena visto avranno valore probatorio solo per i reati oggetto del provvedimento
216 Cfr. C. PARODI, La riforma ‘Orlando’: la delega in tema di ‘captatori informatici’,
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autorizzativo, potranno essere utilizzati in procedimenti diversi solo se indispensabili per l’accertamento dei delitti ex art. 380 c.p.p.
L’ultimo punto della lettera ‘e’ contiene la precisazione, ancora una volta, che non possono essere conoscibili, divulgabili e pubblicabili i risultati di intercettazioni che abbiano coinvolto occasionalmente soggetti estranei ai fatti per cui si procede. Tale previsione è una risposta alla capacità dell’apparecchio infettato dal virus spia di captare ogni informazione e comunicazione effettuata dall’indagato e da soggetti terzi. Tutte queste informazioni non possono essere catalogate a prescindere come irrilevanti ma spetterà al magistrato procedente individuare il punto di equilibrio tra l’accertamento giudiziario e l’esigenza di tutela della privacy217.
Ci fermiamo qui con l’analisi del testo della norma poiché nelle lettere successive vengono trattati argomenti che non sono di nostro interesse. Alla luce di quanto abbiamo detto, anche nei paragrafi precedenti dove ci siamo occupati dell’evoluzione giurisprudenziale in tema di captatori informatici, non possiamo fare a meno di notare come il legislatore abbia recepito, in maniera quasi acritica le indicazioni giurisprudenziali.218
Dalla lettura del testo della delega in materia di intercettazioni, con riferimento sia a quelle tradizionali sia a quelle mediante captatore informatico, possiamo dedurre, innanzitutto, che, nonostante la genericità del provvedimento, è stato un intervento positivo. Infatti, pur denotando un approccio al quanto limitato al captatore informatico, dal momento che molte delle attività ad esso riconducibili restano fuori
217 Il 29 luglio 2016 il Consiglio Superiore della Magistratura, la settima Commissione,
ha emanato una delibera, “Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione di conversazione”, con la quale ha riassunto le varie circolari e direttive assunte dai Procuratori della Repubblica. L’intento della risoluzione in esame è stato quello di “promuovere una cultura del corretto trattamento del dato sensibile […] nella condivisione dell’intento di assegnare specifico rilievo alla tutela dei cittadini non indagati, che abbiano avuto contatti con soggetti sottoposti ad intercettazione ed alla protezione di quel perimetro assolutamente confidenziale e riservato costituito dai colloqui difensivi.” Vedi Pratica nr. 285/VV7206. Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione di conversazione del 29 luglio 2016, in www.csm.it .
218 Cfr. L. FILIPPI, Intercettazioni: una riforma complicata e inutile, in Diritto penale
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dalla disciplina, il legislatore ha comunque cercato di tipizzare l’istituto in esame cercando di far rientrare le novità apportate dal captatore in un perimetro ben circoscritto.219 Anche nel corso della discussione in Senato erano già emerse alcune lacune da colmare al fine di ottenere un impianto legislativo più garantista. Si è innanzitutto rilevata la necessità di misure che eliminino la possibilità di delegare l’esecuzione delle operazioni a società private produttrici dei software spia; la mancanza di una specificazione precisa di tutte le varie fasi delle operazioni220; non si è pensato alla creazione di un albo di esperti nell’utilizzo dei virus
trojan e nemmeno di un registro nazionale che garantisca standard
idonei circa la loro omologazione e un sistema di controllo della loro conformità alle disposizioni di legge.221
“Allora se da un lato, stante la specificità del captatore informatico, appare preferibile elaborare un modello autonomo di disciplina e tipizzare un ulteriore mezzo di ricerca della prova, da un altro lato si deve prospettare la possibilità che un’eventuale disciplina sia destinata a non cogliere la totalità delle implicazioni tecnico-giuridiche di uno strumento difficilmente governabile dal giudice.”222
219 Cfr. M. GIALUZ, A. CABIALE, J. DELLA TORRE, Riforma Orlando: le
modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Diritto penale contemporaneo, 2017, p. 196. A. PAOLETTI, Riforma procedimento penale: la delega in materia di intercettazioni, in Diritto&diritti, 2017, p. 21. In www.diritto.it
220 Ancora rispetto ai vari impieghi possibili del captatore possiamo affermare che “lo
sforzo sistematico (e regolatore) del legislatore contemporaneo sembra davvero minimo. Ed il fatto di aver utilizzato l’espressione (punti 1 e 3 del comma 84- lett. ‘e’ in commento) ‘attivazione del dispositivo’, in luogo di ‘installazione a fini investigativi del virus informatico’, la dice lunga su come di questa potenzialità intrusiva e fluidità il legislatore della riforma sia stato ben consapevole nel momento in cui redigeva il testo della presente delega, ma –cionostante- non abbia voluto comunque fornire (o non sia stato in grado di farlo) l’opportuno bilanciamento tra persecuzione dell’illecito e garanzie per l’individuo”. Vedi A. PAOLETTI, Riforma procedimento penale: la delega in materia di intercettazioni, in Diritto&diritti, 2017, p. 23. In www.diritto.it
221 Cfr. C.PELOSO, La tutela della riservatezza nell’era delle nuove tecnologie: la
vicenda dei captatori informatici per le intercettazioni tra presenti nei reati di terrorismo, in Diritto penale contemporaneo, 2017, p. 158.
222 P. FELICIONI, L’acquisizione da remoto di dati digitali nel procedimento penale:
evoluzione giurisprudenziale e prospettive di riforma, in Processo penale e giustizia, 2016, p. 138.
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5.1 (Segue) Il decreto legislativo 27 dicembre 2017 n. 216.
Sulla Gazzetta Ufficiale dell’11 gennaio 2018 è stato pubblicato il decreto legislativo 29 dicembre 2017 n. 216 recante “Disposizioni in
materia di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, in attuazione della delega di cui all’art. 1 commi 82, 83 e 84 lett. a), b), c), d) ed e) della l. 23 giugno 2017, n. 103”, ossia la c.d. riforma Orlando.
Le nuove norme si applicheranno, ex art. 9, comma 1, d.lgs. n.216/2017, “alle operazioni di intercettazione relative a provvedimenti autorizzativi