Le sentenze Mödling e Parking Brixen.

Considerazioni analoghe a quelle rappresentate nei casi Stadt Halle e Co.Na.Me furono espresse dalla Corte di Giustizia nel caso Mödling194, relativo all’affidamento diretto del servizio di smaltimento rifiuti da parte di un comune austriaco ad una società a capitale interamente pubblico, le cui quote azionarie di minoranza erano state successivamente cedute ad una società privata. Con tale pronuncia la Corte confermò l’illegittimità dell’affidamento in house di un servizio pubblico ad una società a capitale misto pubblico-privato.

In particolare, nel caso di specie il Comune di Mödling aveva costituito la società Abfallwirtschafts GmbH, il cui oggetto sociale consisteva nella fornitura di servizi in materia di gestione ecologica dei rifiuti e nel relativo svolgimento di trattative commerciali nel campo dello smaltimento dei rifiuti, comprensivo anche dell’elaborazione e dello sviluppo di un sistema per la gestione dei rifiuti, principalmente per il Comune di Mödling (che era anche l’unico socio).

Il Comune aveva trasferito in esclusiva alla Abfallwirtshafts il servizio di raccolta e trattamento dei rifiuti e, successivamente, aveva ceduto una parte del capitale di tale società ad un’impresa privata. Ad avviso dei giudici comunitari, l’affidamento in house è da considerarsi illegittimo non solo in presenza di una partecipazione congiunta di soggetti pubblici e privati al capitale sociale, ma anche quando alla totale partecipazione pubblica si accompagnino elementi tali da determinare una limitazione dei poteri di controllo da parte dell’ente locale sul soggetto incaricato del servizio. Tali fattori possono essere individuati, esemplificativamente, nella presenza di un oggetto sociale troppo ampio, nella previsione obbligatoria della privatizzazione della società, nella potenziale operatività dell’impresa su tutto il territorio nazionale e anche all’estero195 _{e, soprattutto, il riconoscimento a}

livello statutario di poteri gestionali in capo all’organo esecutivo, esercitabili autonomamente e senza necessità di autorizzazione preventiva da parte del soggetto pubblico di riferimento; elementi tali da rafforzare la vocazione commerciale della società e al tempo stesso da rendere precario il

194 _{CGCE causa n. C-29/04.}

195 _{Si pensi alla problematica dello svolgimento di attività extra moenia da parte di enti affidatari diretti di servizi}

138 controllo del comune sulla stessa, con la conseguenza di non poter considerare sussistente quel rapporto di “controllo analogo” necessario ai fini dell’applicazione dell’istituto dell’in house providing.

È possibile affermare che la giurisprudenza Mödling abbia introdotto una sorta di terzo criterio per valutare la legittimità di affidamenti operati in deroga al principio della gara pubblica. Infatti, tale sentenza non si accontenta di ribadire che da un lato il controllo esercitato dall’autorità aggiudicatrice non deve essere diluito per effetto della partecipazione, anche di minoranza, di un’impresa privata nel capitale della società cui sia stata affidata la gestione del servizio di cui trattasi e, dall’altro lato, che la società deve realizzare la parte essenziale delle proprie attività unitamente all’ente o agli enti che la controllano: essa sottolinea l’esigenza che tali criteri risultino soddisfatti in modo “permanente”. Infatti, nell’ipotesi in cui, una volta soddisfatti i primi due criteri all’atto dell’attribuzione della gestione del servizio, l’amministrazione competente procedesse alla cessione di una parte, anche minoritaria, delle quote della società interessata ad un’impresa privata, ne conseguirebbe che la concessione di un servizio pubblico potrebbe essere attribuita ad un’impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza, non risultando così più soddisfatti i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.

Il controllo analogo, pertanto, deve preesistere rispetto all’affidamento e non già intervenire successivamente, posto che lo stesso configura una relazione organizzativa che deve giustificare l’affidamento, e non certo derivare da esso come conseguenza196.

Tale linea interpretativa fu adottata dal giudice comunitario anche nella sentenza relativa al caso

Parking Brixen riguardante l’affidamento diretto senza gara della gestione di due parcheggi,

disposto dal Comune di Bressanone in favore della società ASM Bressanone S.p.A., il cui capitale sociale era interamente posseduto dall’ente locale. La Corte di Giustizia, pronunciandosi su un rinvio interpretativo del TAR di Trento, ha giudicato non conforme al modello dell’in house providing detta società, per assenza del requisito del controllo analogo, nonostante la totale pubblicità del capitale sociale. Il possesso della totalità delle azioni e la riserva della nomina della maggioranza dei componenti degli organi di amministrazione e controllo in favore dell’ente pubblico non determinano affatto l’attribuzione di un “controllo analogo a quello che l’ente eserciterebbe su un proprio servizio interno”. Ciò in ragione della vocazione commerciale che la società comunale ha assunto in seguito alla trasformazione in società di capitali della vecchia azienda speciale ASM Bressanone S.p.A. tale da rendere precario il controllo del Comune. La

196 _{Cfr. IlariaRizzo, Affidamento in house e controllo analogo: una certezza irraggiungibile?, in Urbanistica e Appalti,}

139 previsione, in capo al Comune, del potere di nomina dei rappresentanti del consiglio di amministrazione, se rapportata all’ampiezza delle prerogative attribuite dallo stesso statuto all’organo di amministrazione, non è affatto sufficiente ad assicurare all’ente territoriale alcun controllo concreto sulla società, tantomento quel controllo analogo che giustifica l’elusione delle regole sulle gare pubbliche.

Nel caso Parking Brixen, con riferimento al contesto temporale dell’affidamento, il Giudice comunitario aveva ritenuto che l’obbligo legale di un’apertura del capitale sociale, da realizzare in un futuro prossimo, potesse rilevare come indice dell’assenza del requisito del controllo analogo, nonostante al momento dell’aggiudicazione del contratto pubblico mancasse l’indizio di un reale interesse di privati. L’elemento discriminante, infatti, è rappresentato dal fatto stesso della cedibilità, ancorché solo minoritaria, di parte del capitale sociale a beneficio di soggetti privati.