I SISTEMI ISDS EXTRA UE

Quando la Corte si è trovata ad affrontare i sistemi ISDS ha applicato i criteri già elaborati per la soluzione delle controversie internazionali. D’altronde, pur costituendo un nuovo modello con cui confrontarsi, condividono con il sistema CEDU il fatto che attribuiscono diritti d’azione direttamente in capo agli individui, possibilità che in diritto internazionale, al di fuori degli ambiti di protezione dei diritti umani e degli investimenti, è quasi assente.

capitolo 11 di ROSAS, Allan e ARMATI, Lorna, EU Constitutional Law. An

introduction, cit..

263 _{Parere 2/13, CEDU II, cit., parr. 238-241.} 264 _{Parere 2/13, CEDU II, cit., parr. 222-225.}

Tuttavia, mentre l’accordo di adesione alla CEDU per espressa previsione dei Trattati dovrebbe essere concluso solamente dall’Unione, dando luogo a un accordo non misto formalmente, ma misto nei fatti, sul carattere misto o meno degli accordi contenenti clausole ISDS, come visto, le visioni erano contrastanti. Questo ha dato luogo a una specifica attenzione alla problematica ISDS da parte della dottrina.265 _{Tuttora, il parere 2/15, dopo aver chiarito la}

tipologia di competenza sui sistemi ISDS, sembra aver solo spostato il fulcro della discussione sulla facoltatività od obbligatorietà del carattere misto dell’accordo.

La struttura dei meccanismi ISDS si prestava poco alle caratteristiche peculiari dell’ordinamento dell’Unione Europea, proprio perché pensati come via giurisdizionale differente e alternativa a quelle ordinarie. In particolare, la normativa che i tribunali arbitrali solitamente interpretano, come era nel caso Achmea e nelle bozze del TTIP era, oltre all’accordo stesso, il diritto dello stato ospite, che nel caso degli Stati membri dell’Unione comprende il diritto dell’Unione.

Per questo motivo, sulla scia delle pronunce della Corte, la Commissione ha negoziato nel CETA un sistema in cui il diritto delle parti è considerato dal tribunale arbitrale solo come elemento di fatto.266 _{Tale tribunale non ha una giurisdizione esclusiva, ma si pone}

265 _{Come spiega e dimostra Rosas in tre contributi che seguono la tematica a}

distanza di tempo e con contesti normativi differenti a livello di Trattati: dal più risalente ROSAS, Allan, The European Union and International Dispute Settlement, in BOISSON DE CHAZOURNES, Laurence, ROMANO, Cesare e MACKENZIE, Ruth (a cura di), International Organizations and International

Dispute Settlement: Trends and Prospects, Leida-Boston, Martinus Nijhoff, 2002,

pp. 49-71, poi rivisto in ROSAS, Allan, International dispute settlement: EU practice and procedures, German Yearbook of International Law, 46, 2003, 284- 322, a ROSAS, Allan, The European Court of Justice and Public International Law, in WOUTERS, Jan, NOLLKAEMPER, André e DE WET, Erika (a cura di),

The Europeanisation of International Law. The Status of International Law in the EU and its Member States, L’Aja, T.M.C. Asser Press, 2008, pp. 71-85, fino al più

recente ROSAS, Allan, The EU and international dispute settlement, Europe and

the World, 1 (1), 2017, 1-29.

come strumento di protezione complementare a quella già garantita dai tribunali degli Stati membri. Non solo, grande attenzione è stata data, da un lato, a garantire la potestà normativa delle parti e, dall’altro, all’indipendenza degli arbitri e alla trasparenza delle procedure. Le parti possono fornire al tribunale delle dichiarazioni sull’interpretazione data alle rilevanti disposizioni di diritto nazionale dalle proprie corti. Al contrario, il tribunale CETA non può emettere interpretazioni vincolanti di diritto dell’Unione Europea. In ogni caso, pur non essendo volto alla risoluzione di dispute tra le parti ex art. 344 TFUE come in Achmea, permane il rischio, ancorché molto eventuale, che il tribunale CETA si trovi a interpretare norme di diritto dell’Unione Europea. Questo avverrebbe quando non è già disponibile un’interpretazione della Corte di Giustizia in merito, perché in tal caso il tribunale CETA vi sarebbe vincolato. Tuttavia, come ha fatto notare l’Avvocato Generale Bot nelle sue conclusioni relative alla compatibilità del CETA, il CETA non ha né l’obiettivo, né l’effetto di estendere l’acquis communautaire, come invece gli accordi che erano stati stipulati con Stati candidati all’adesione all’Unione europea, tra cui il BIT Paesi Basse-Slovacchia da cui prendeva le mosse Achmea.267 _{Inoltre, per esplicita previsione non}

possiede effetti diretti e lo stesso CETA non possiede nessuna clausola che obbliga a un’interpretazione uniforme dell’accordo. La Corte di Giustizia, nel caso fosse in disaccordo con un’eventuale interpretazione data dal tribunale CETA a una disposizione su cui essa stessa non si era ancora pronunciata, può ignorarla e adottarne una più appropriata.

Questo sistema potrebbe superare il vaglio di compatibilità della Corte? Come visto, le maglie del controllo sono molto strette, ma ci sono tre elementi da tenere in considerazione. Le disposizioni del CETA sono state scritte sulla base di quanto la Corte aveva

267 _{AG BOT, 29 gennaio 2019, in 1/17, CETA/Accordo libero scambio Canada,}

affermato nella sua precedente giurisprudenza, cercando specialmente di tenere in considerazione la particolarità dell’ordinamento dell’Unione, bilanciato dal fatto che si tratta pur sempre di una negoziazione con uno stato partner non strettamente integrato. In secondo luogo, al contrario di Achmea, l’analisi della Corte non si potrà basare sull’art. 344 TFUE, ma solo sull’art. 267 TFUE e gli effetti della decisione saranno di maggiore portata per l’azione esterna dell’Unione, mentre nel caso dell’Unione gli effetti erano limitati alla sfera interna. Tali effetti sarebbero tali da mettere in discussione l’efficacia della politica commerciale comune e il raggiungimento degli obiettivi della stessa azione esterna. Come ha scritto un tempo Loen Lenaerts, attuale presidente della Corte di Giustizia, «l’autonomie constitutionnelle de l’Union ne contient pas, parmi ses traits caractéristiques, de vocation isolationniste».268 _In

terzo e ultimo luogo, il sistema ISDS del CETA fin qui descritto sarà in vigore fino a che non sarà raggiunto un accordo internazionale che permetta la creazione di un Tribunale Multilaterale degli Investimenti, un tribunale internazionale permanente volto a risolvere alcune caratteristiche strutturali degli arbitrati investitori- stato, a cui è dedicato il prossimo paragrafo.

268 _{LENAERTS, Koen, Les fondaments consitutionnels de l’Union européenne}

dans leur rapport avec le droit international, in TIZZANO, Antonio, ROSAS, Allan, SILVA DE LAPUERTA, Rosario, LENAERTS, Koen e KOKOTT, Juliane (a cura di), La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de

4 IL TRIBUNALE MULTILATERALE DEGLI INVESTIMENTI