Le SMS e il divieto di svolgere attività d’impresa

Preliminare alle questioni sopra poste è comprendere la portata dell’art. 2 della legge n. 3818/1886, così come modifi cato nel 2012, che prevede espressamente che le SMS non possano svolgere attività d’impresa.

Si tratta di un divieto che sotto un profi lo storico è probabilmente il frutto di un certo pressapochismo legislativo dettato da una non piena consapevolezza della nozione di impresa di cui all’art. 2082 del Codice civile, da cui forse traspare in qualche misura anche la volontà di statuire la minorità di questi istituti sul piano dell’azione sociale.

In ogni caso si tratta di un divieto che seppure non avesse ragione di esistere all’epoca della sua emanazione, è diventato ancor più obsoleto dopo l’introduzione del CTS5_.

5. Sugli enti del Terzo settore svolgenti attività d’impresa cfr. V. Marcelli, L’ente del terzo settore e l’esercizio di attività d’impresa, in A. Fici (a cura di), La riforma del terzo settore e dell’impresa sociale, Editoriale scientifi ca, Napoli, 2018, pp. 123 ss.

Vediamo perché prendendo le mosse da una breve illustrazione dei requisiti del concetto di impresa come risultano dall’art. 2082 c.c. e che consistono, come noto, nell’esercizio di un’attività economica, con pro- fessionalità e organizzazione6_.

E così quanto al requisito dell’esercizio di un’attività economica si considera tale quella i cui fi ni o risultati sono suscettibili di valutazio- ne economica. In altri termini l’economicità si identifi ca con l’idoneità in astratto a coprire i costi della produzione. Ciò che rileva ai fi ni della economicità è che l’impresa sia potenzialmente produttrice di utili non valendo ad escludere l’esistenza dell’impresa il fatto che questi ultimi siano destinati a scopi benefi ci o altruistici. Una opinione da tempo fatta propria dalla giurisprudenza che vale ad includere nella nozione dell’art. 2082 c.c. le imprese operanti nel Terzo settore come ad esempio le im- prese sociali.

Quanto al requisito della professionalità è unanime l’opinione degli interpreti che con tale termine si voglia indicare che l’esercizio dell’atti- vità di impresa debba essere abituale e non occasionale e saltuario e deve essere svolto – aggiunge la norma – con un minimo di organizzazione interna.

Si tratta peraltro di un requisito, quest’ultimo, che se in passato si ri- conosceva nell’organizzazione del lavoro altrui, attualmente è evaporato nell’interpretazione giurisprudenziale riconoscendosi come organizzata l’attività anche solo in presenza di beni strumentali come telefoni, com- puters ecc.

Resta da dire dell’ultimo requisito costituito dalla produzione o lo scambio di beni o servizi che viene per lo più identifi cato nella neces- sità che l’attività sia rivolta al mercato ossia ai terzi. A fronte di questo requisito il non giurista potrebbe obiettare che le SMS non sono impre- se in quanto rivolgono la loro attività esclusivamente a favore dei propri soci, ma questa obiezione perde il suo valore ove si guardi all’esperienza delle imprese cooperative a mutualità pura che operano cioè solo con i soci e nei cui confronti nessuno dubita che si tratti comunque di imprese, atteso che i cooperatori sono terzi rispetto all’ente cooperativo dotato di personalità giuridica. Di qui la piena conclusione che la medesima con- clusione vale anche per le SMS dotate anch’esse di personalità giuridica e nei cui confronti i soci sono a tutti gli effetti da considerarsi come terzi.

6. La dottrina sul tema è sterminata. Per tutti ci si permette di rinviare a G. Bonfante, sub. art. 2082, in E. Gabrielli (diretto da), Commentario del Codice civile, Utet, Torino, 2013, pp. 135 ss. ove ulteriori riferimenti.

Infi ne, va sottolineato come l’art. 2082 c.c. non contempli fra i requisiti dell’imprenditore il perseguimento dello scopo di lucro beninteso come lucro soggettivo (distribuito cioè fra i soci/partecipanti) e non come lucro oggettivo che resta cioè nell’impresa.

Ed è anche in ragione di ciò che negli ultimi anni si sono moltiplicati gli esempi di imprese non lucrative a cominciare dall’impresa sociale in- trodotta nel 20067_.

In questo quadro può ben dirsi che il CTS ha defi nitivamente sancito la piena legittima esistenza di imprese che non hanno fi nalità lucrativa. Ba- sti infatti leggere l’elenco di attività previste dall’art. 5 per rendersi conto che almeno la maggioranza delle stesse presume che l’attività di interesse generale e non lucrativa venga svolta in modo continuativo e organizzato.

Ma se le cose stanno in questi termini occorre concludere che anche le SMS possono svolgere la loro attività in forma di impresa non lucrati- va. Non è detto, beninteso, che tutte le SMS svolgano la loro attività con metodo imprenditoriale, ma questa caratteristica si riscontra certamente nelle cosiddette mutue sanitarie e in quelle con attività più sviluppata.

Alla luce di quanto fi n qui esposto può quindi concludersi nel senso che il divieto di svolgere attività di impresa di cui alla legge del 2012 sulle SMS vada inteso semplicemente come divieto a svolgere attività impren- ditoriale lucrativa (lucro soggettivo).

E del resto se così non fosse vi sarebbe una disparità di trattamento nei confronti agli altri ETS del CTS tale da far pensare al limite ad un’abro- gazione implicita del divieto in questione.

Dunque, e conclusivamente, può considerarsi acquisito il principio che anche le SMS possono svolgere la loro attività in forma di impresa sia pure non lucrativa il che – come vedremo – può avere signifi cative conseguenze in ordine alle opportunità operative che alla luce del CTS possono essere colte.