Il soggetto in vinculis e la difesa

Mentre è necessaria la presenza del difensore, quella dell'assistito appare anch'essa eventuale, difatti all'art. 391 co. 3 facendosi riferimento all'obbligo del g.i.p. di procedere all'interrogatorio del fermato, fa salva l'eventualità che lo stesso 'non abbia potuto o si sia rifiutato di comparire'.

Si aprono dunque due possibili scenari: nel caso in cui la persona in vinculis sia comparsa dinanzi al giudice si procederà con l'interrogatorio dopo che il pubblico ministero, se presente, abbia indicato i motivi del fermo e illustrato le richieste in ordine alla libertà personale; qualora invece si proceda in assenza del fermato non potrà richiedersi il rinvio dell'udienza, anche se ci si trovi di fronte a legittimo impedimento - in applicazione del co. 4 dell'art 127 codice di rito - in quanto il legislatore fissando quale termine inderogabile per l'emanazione dell'ordinanza, pena l'inefficacia della misura stessa, 'le quarantotto ore successive al momento in cui l'arrestato o il fermato è stato posto a disposizione del giudice', ex art. 391 comma 7 c.p.p., ha di fatto posto un'eccezione al suddetto principio.

fermato ed appare subito evidente lo sforzo del legislatore che si cela dietro al dettato del primo comma dell'art. 391, e cioè di dar fondamento pratico alle garanzie difensive in tale fase processuale. Tale volontà si concretizza già nella Relazione al progetto preliminare dove si legge che “le garanzie di assistenza difensiva nel giudizio sulla convalida, di cui è fatta menzione nell'art. 34 della legge delega n° 81, sono assicurate mediante la previsione che, nell'ipotesi di mancata reperibilità o comparizione del difensore di fiducia o d'ufficio, il giudice designi un altro difensore immediatamente reperibile”349_.

La stessa Corte di Cassazione rileva tale esigenza dichiarando che “il procedimento per la convalida postula la presenza necessaria di un difensore, ma non necessariamente del difensore di fiducia nominato, tant'è che, l'art. 391 co. 2 c.p.p., prevede che, se il difensore di fiducia non è stato reperito, il giudice provvede a norma dell'art. 97 co. 4 c.p.p. e cioè prosegue, nell'udienza, con un difensore d'ufficio”350_.

Merita una precisazione la qualificazione del difensore così nominato, il quale non sarà difensore d'ufficio bensì “difensore sostituto”351 _{in applicazione di quanto disposto ex art. 102 del}

codice di rito, 'il sostituto esercita i diritti e assume i doveri del difensore' gli sono attribuiti gli stessi poteri, diritti, obblighi e facoltà del sostituito, il quale rientrerà nel pieno godimento dei propri diritti e obblighi difensivi al termine della sostituzione. La

349 _{Relazione al prog. prel., in Suppl. ord., alla G. U. n° 250 del 24 ottobre 1988, p.}

88.

350 _{Cass., sez. VI, 28 gennaio 1992, Amduni Mherez, in Arch. Nuova proc. Pen.,}

1992, p. 588.

sostituzione del difensore, di fiducia o d'ufficio che sia, sarà legittima qualora lo stesso risulti non reperito; la non reperibilità è un criterio che dovrà essere verificato dal g.i.p. attraverso l'esame della documentazione comprovante modi e tempi di trasmissione degli avvisi352_{. La giurisprudenza ha ritenuto che}

con l'espressione 'non reperito' il legislatore abbia voluto rimandare al senso letterale di “non rintracciato in base alle notizie conosciute dal giudice”353_{, e nel caso di specie ha ritenuto}

non sufficiente a concretare le condizioni per la nomina del difensore sostituto il fatto “che i carabinieri recatisi allo studio del difensore di fiducia alle 17:15 di una domenica per dargli avviso della data fissata per l'udienza avessero trovato lo studio del medesimo chiuso”354_{, questo perché l'ufficio che deve}

provvedere all'avviso “non è tenuto a farlo ricercare in luoghi diversi dal domicilio risultante dagli atti ovvero dall'albo professionale”355 _{o “[dai] luoghi di abituale reperibilità”}356_.

Per la concreta attuazione del diritto di difesa oltre alla presenza del difensore deve garantirsi anche che lo stesso giunga in udienza con cognizione di causa, alla quale è finalizzato non solo il colloquio357_{, ex art. 104 c.p.p., ma anche l'applicazione,}

secondo parte della dottrina, del co. 2 dell'art. 108, il quale stabilisce eccezionalmente che il giudice, con ordinanza, può

352 _{In tal senso si è pronunciato il Tribunale di Milano, 25 maggio 1990, Vergazzola,}

in Cass. Pen., 1990, II, p. 254.

353 _{Cass., sez. VI, 11 novembre 1991, Animashau, in Cass. Pen., 1993, p. 875.} 354 _Ibidem.

355 _{Cass., sez. VI, 24 settembre 1992, Ulargiu, in Arch. Nuova proc. Pen., 1993, p.}

465.

356 _{Cass., sez. VI, 20 ottobre 1992, Cirillo, in C.E.D. Cass., n° 192064.}

357 _{Di questo avviso è parte della dottrina, tra gli altri A. Ferraro, Arresto e fermo,}

concedere un termine per la cognizione della causa inferiore a quello ordinario di sette giorni previsto nel primo comma del medesimo articolo, ma comunque non inferiore alle ventiquattro ore. Tale regime per la concessione del c.d. termine di difesa può applicarsi qualora vi sia il “consenso dell'imputato o del difensore o se vi sono specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell'imputato”358_.

Ultimo appunto circa le garanzie difensive deve essere apposto in ordine agli effetti che si producono in caso di inosservanza degli obblighi posti a tutela delle stesse; in primo luogo va ricordato come giurisprudenza e dottrina si siano espresse all'unanimità nel definire la nullità di ordine generale, intermedia, relativamente all'assistenza dell'imputato, art. 178 co. 1 let. c) c.p.p., nel caso di mancato avviso del difensore sul tempo e luogo dell'udienza, comportando l'inadempienza l'assenza dello stesso durante il processo di convalida359_.

Vi sarà invece nullità assoluta, ex art. 179 c.p.p., qualora in udienza non presenzi nessun difensore di fiducia, anche qualora l'avviso sia stato validamente comunicato, e d'ufficio o sostituto qualora sussista una situazione circoscrivibile al mancato reperimento, mancata comparizione e abbandono della difesa. La nullità sarà quindi ragionevolmente assoluta al fine di assicurare l'effettiva e continua assistenza tecnica a garanzia del principio dell'immutabilità del difensore360_.

358 _{In tal senso parte della dottrina, tra i quali L. D'Ambrosio, Commento all'art. 391,}

in Commento al nuovo codice, cit., vol. IV, p. 444.

359 _{In dottrina si esprime in tal senso A. Ferraro, Arresto e fermo, cit., p. 109.} 360 _{Cass. Pen., sez. V, 18 dicembre 1995, n° 3058, Derbari Mounir Ben Zaier.}