Il codice penale spagnolo non distingue tra cause di giustificazione e scusanti. L’articolo 20 utilizza una sola espressione per tutte le cause che escludono la responsabilità: “Cause che esimono dalla responsabilità criminale”.
L’art. 20 n. 7 riporta la causa di giustificazione dell’adempimento di un dovere (complimento de un deber) che non richiede, per essere integrata, l’esistenza di un rapporto gerarchico.
Il codice penale previgente conteneva pure una norma specifica sull’adempimento all’ordine, racchiusa nell’art. 8 n. 12, che rilevava dalla responsabilità colui che avesse agito “en virtud de obediencia debida”. Ma parte della dottrina105, aveva ritenuto superflua la norma in quanto rappresentava un doppione della disposizione sul “complimento de un deber”. Altra parte della dottrina106, in maniera accorta, aveva sottolineato che, mentre il dovere non può che essere conforme alla legge, in quanto dalla stessa legge dettato, l’ordine
102 Che raccoglie tutte le disposizioni sull’organizzazione della difesa e ai militari. 103
Art. 17: “Il subordinato è tenuto a conformarsi alle istruzioni dell’autorità, salvo il caso che l’ordine sia manifestamente illegale e di natura tale da compromettere gravemente un interesse pubblico. […]”
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Loi portant droits et obligations des functionnaires
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Mir Puig, Derecho penal, in Provolo, op. cit. pgg. 174 e ss.
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potrebbe rivestire il carattere della contrarietà alla legge ed in questo caso il problema dell’obbedienza sarebbe meno scontato.
Tuttavia la prima dottrina è prevalsa e nel codice penale del 1996 (vigente) non si trova alcuna disposizione sull’adempimento all’ordine come causa di giustificazione.
Se nessun dubbio nasce, a questo punto, sull’attitudine scriminante dell’adempimento ad un ordine legittimo, parente molto stretto del “complimento de un deber”, qualche perplessità si riscontra in dottrina quando si sia di fronte ad un ordine antigiuridico.
L’art. 410 del codice penale vigente107 sanziona penalmente il pubblico funzionario che rifiuti di adempiere all’ordine dell’autorità, escludendo la responsabilità nel solo caso in cui l’ordine costituisca un’”infrazione manifesta, chiara e categorica della legge o di qualsiasi altra disposizione generale”.
Il criterio della “manifest illegality” è stato interpretato da buona parte della dottrina spagnola in modo formale. L’art. 410 traccia dei requisiti che rendono l’ordine sempre vincolante: il rispetto dei criteri di competenza e della forma prescritta dalla legge. Il funzionario che adempia un ordine emanato nel rispetto di tali requisiti viene sollevato dalla responsabilità, anche in presenza di un ordine criminoso, purchè non in maniera manifesta.
Sul requisito della competenza la dottrina spagnola108 specifica che non può sussistere una competenza in concreto ad emanare ordini criminosi. Dunque la competenza cui si riferisce l’art. 410 è una competenza “in astratto”, cioè l’ordine deve astrattamente rientrare
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“Le autorità o i funzionari pubblici che si sottrarranno apertamente al compimento di decisioni del giudice, decisioni o ordini delle autorità superiori, dettati nell’ambito della rispettiva competenza e rivestiti delle formalità legali, incorreranno nella pena di […] (co 1); Nonostante il disposto nella parte precedente, non incorreranno in responsabilità penale le autorità o i funzionari per non aver dato esecuzione ad un ordine che costituisca un’infrazione manifesta, chiara e categorica della legge o di qualunque altra disposizione generale (co 2)”.
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nella categoria dei provvedimenti a disposizione di un determinato potere pubblico.
Una scuola di pensiero109 cerca di interpretare la natura vincolante dell’ordine collegandola al concetto di nullità (teorìa de la nulidad): il funzionario sarebbe vincolato ad adempiere i soli ordini che non siano nulli. Un ordine criminoso è nullo per definizione. Quindi il subordinato non sarebbe mai legato dall’obbedienza ad un ordine criminoso, anche se la criminosità non è manifesta.
E’ prevalente, però, la scuola che privilegia un’interpretazione attagliata alla lettera dell’art 410110. L’obbedienza non è dovuta solo laddove l’ordine non appaia (da qui la “teorìa de la aparencia”) al subordinato manifestamente illegittimo.
Esiste anche nell’ordinamento spagnolo un dovere di rimostranza, laddove il funzionario sospetti che non sussistano i requisiti formali per l’emanazione dell’ordine o sospetti della sua manifesta criminosità.
Sul concetto di manifesta criminosità si registra la solita spaccatura in dottrina tra chi sostiene un’interpretazione in senso più oggettivo e chi chiede di guardare in concreto a chi riceve l’ordine111.
Ad analoghe conseguenze sembra arrivare la disciplina in ambito militare. Il Còdigo penal militar (CPM) esclude l’attitudine scriminante dell’ordine nel solo caso di manifesta contrarietà alla legge, agli usi di guerra o di un ordine che integri un delitto, in particolare contro la Costituzione112. Un’analoga previsione si ritrova nella legge organica sulla polizia113.
109 Cerezo, Los delitos de atentado, resistencia y desobediencia, in Revista de
estudios penitenciarios, in Provolo, op. cit., pgg 176 e ss.
110 Mir Puig, op. cit.
111 Per una disamina completa, anche in merito alla natura scriminante o scusante
dell’ordine, vedi Provolo, op. cit., pgg. 174 e ss.
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Art 21 CPM: “Verranno applicate le esimenti della responsabilità penale previste nel Codice Penale. Non verrà considerata come esimente né attenuante l’aver agito
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Dunque anche in ambito militare sarebbe rinvenibile un dovere, penalmente sanzionato, d’obbedienza ad ordini illegittimi.
L’affermazione, però, è resa meno certa dall’art. 102 del Codice penale militare, che punisce il militare che non adempia agli “ordini legittimi dei superiori”. L’obbedienza viene collegata alla legittimità dell’ordine.
Anche il Tribunal Supremo propende per la visione secondo cui agli ordini penalmente illeciti non si deve obbedire114.
Più in generale, come nota una voce italiana115, un vincolo d’obbedienza agli ordini criminosi sembrerebbe cozzare con certi principi costituzionali. Principi che, peraltro, sono espressamente richiamati dalla Legge organica 30/92’, che regola il regime giuridico delle pubbliche amministrazioni spagnole e predica espressamente il dovere di conformare l’azione amministrativa “alla costituzione, alla legge e al diritto”.
Se per l’ordinamento militare, allora, è lo stesso art. 102 del CPM a pretendere una lettura costituzionalmente orientata, per i funzionari civili è la Legge organica sulle p.a. ad imporre un ripensamento dell’art. 410 del Codice penale.
Come già osservato per l’ordinamento italiano, tuttavia, certe disposizioni sono ancora in vigore e il loro potenziale contrasto con i principi costituzionali non può evitare tout court che esse vengano prese in considerazione.
in virtù dell’obbedienza a quegli ordini che comportano l’esecuzione di atti
manifestamente contrari alla legge o agli usi di guerra o che costituiscano delitto, in particolare contro la Costituzione”
113 Art. 5 lett. d) della Ley orgànica 2/ 1986: “In nessun caso, l’obbedienza dovuta
potrà abbracciare ordini che comportano l’esecuzione di atti che manifestamente costituiscano delitto o siano contrari alla Costituzione o alle leggi”.
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Per una disamina più ampia, cfr. Provolo, op. cit.
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