235 Mette conto rilevare che l’elemento tipizzante della clausola claims made, nella sua articolazione essenziale, si ravvisa solo ed esclusivamente nel fatto che la richiesta di risarcimento del terzo danneggiato al soggetto assicurato debba intervenire nel periodo di vigenza della polizza. La successiva comunicazione da parte dell’assicurato all’assicuratore, invece, non si apprezza in termini di condicio sine qua non della clausola, ma piuttosto integra una versione della medesima, diversa e più stringente, conosciuta nella prassi come clausola “claims made and reported”, su cui v. infra.
La precisazione appare importante, soprattutto se si pone mente al fatto che le stesse Sezioni Unite del 6 maggio 2016, n. 9140, a rigore errano nel fornire la definizione delle clausole claims made, includendovi anche la necessità che nel periodo temporale di vigenza della polizza intervenga la comunicazione della richiesta risarcitoria all’assicuratore. Dà conto di tale discrasia B. TASSONE,
Le clausole claims made al vaglio delle Sezioni Unite: gran finale di stagione o prodromo di una nuova serie?, in Foro it., 2016, p. 2037.
236 Con riguardo all’esperienza claims made, nella prassi internazionale, il capitolato Bermuda Form contempla, nella sua versione iniziale, un particolare meccanismo di claims made (occurrence first
reported trigger) che si attiva lungo tutta la durata della copertura assicurativa e si rinnova
tacitamente ogni anno, per un numero prestabilito di annualità. Si prevede in capo all’assicurato un obbligo di denuncia per ogni fatto dal quale possa scaturire il claim, al precipuo fine di stabilire l’annualità di polizza e l’ammontare di massimale disponibile. Si prevede, inoltre, la possibilità di aggiungere nel contratto una clausola (batching provision o batch occurrence clause) volta a ricomprendere, nel limite di massimale fissato, tutti i danni derivanti dal fatto denunciato. Tale clausola presenta il vantaggio per l’assicurato di poter confidare nel massimale di polizza, pur in assenza di un contestuale claim, purché annualmente sia rinnovata la polizza assicurativa; e per l’assicuratore di scongiurare il rischio del cd. massimale aggregato. Tuttavia, a seguito di numerosi casi in cui l’assicurato si è visto eccepire la non accidentalità dei sinistri generatisi dallo stesso accadimento, è stata introdotta la possibilità di inserire nella polizza un cd. maintenance deductible, con lo scopo di ricomprendere in essa tutte le ulteriori richieste successive alla comunicazione dell’accadimento. Allo stato, sono disponibili nel mercato internazionale due tipi di copertura on
claims made basis, ovverosia la forma claims made cd. semplice e la forma claims made notified
(detta anche deeming clause). In quest’ultima l’obbligo di comunicazione a carico dell’assicurato interessa altresì tutte le circostanze di fatto di cui viene a conoscenza durante la vigenza del contratto e dalle quali può originarsi in futuro una richiesta di risarcimento danni. Il vantaggio di una simile clausola è duplice in quanto consente all’assicurato di ottenere la prestazione indennitaria anche nell’ipotesi di significativo ritardo della richiesta di risarcimento da parte del terzo e di limitare quest’ultima alle condizioni e al massimale di polizza relativi all’annualità in cui è intervenuta la notificazione delle circostanze di fatto.
Nei sistemi di civil law, l’ammissibilità della clausola claims made non è stata pacifica. In Francia, in un primo momento ne è stata dichiarata l’illegittimità sulla base del rilievo che una simile clausola avrebbe privato ingiustamente l’assicurato dell’aspettativa di essere tenuto indenne dei fatti illeciti dal medesimo perpetrati vigente la copertura assicurativa, ove la richiesta del danneggiato non fosse stata tempestivamente proposta all’assicuratore. Tuttavia, con la l. 706/2003, è stata completata la disciplina generale del Code d’assurance e, di conseguenza, allo stato sono due i principi in materia di garantie dans le temps ovverosia il fait dommageable o la rèclamation (quest’ultima limitata ai danni industriali e professionali e alla responsabilità sanitaria). Con il nuovo art. L. 124-5 il legislatore d’oltralpe ha disciplinato le clausole claims made, prevedendo (oltre al divieto di inserire tali clausole nelle polizze con i consumatori) la possibilità che la polizza assicurativa produca i suoi effetti anche per le richieste risarcitorie pervenuta oltre la sua scadenza. Esattamente, la garanzia assicurativa, secondo il primo principio menzionato, copre gli eventi dannosi intervenuti nel periodo di efficacia della polizza, a prescindere dalla data di verificazione degli altri elementi costitutivi, mentre con il sistema della rèclamation, quelli anteriori alla scadenza ovvero alla risoluzione del contratto, purché la richiesta di risarcimento danni sia per la prima volta formulata entro un termine stabilito nella polizza e comunque non inferiore a cinque anni, decorrente dalla scadenza del
63
L’emersione di nuove forme di danno, del tutto peculiari, definito “tardivi”
o “lungo – latenti” (long tail claims)
237, in cui risulta difficile individuare il fatto
generatore (spesso frutto della combinazione di più fattori)
238ovvero il momento
di verificazione del medesimo, ha messo a dura prova il funzionamento del
tradizionale modello assicurativo
239, evidenziandosi seri inconvenienti per
contratto o dal recesso dell’assicuratore. Il che importa l’estensione dell’oggetto della prestazione di garanzia agli eventi anteriori alla stipula della polizza, purché la richiesta di risarcimento sia avanzata vigente quest’ultima. Situazione non dissimile a quella appena citata si registra nell’ordinamento belga. Infatti, l’assicurazione di responsabilità civile, originariamente, era retta dal principio di occurrence basis, in virtù del quale, la protezione assicurativa è accordata solo per quegli eventi dannosi prodottisi durante il periodo di efficacia della copertura. Si trattava di norma imperativa che non ammetteva, pertanto, il ricorso al sistema del claims made. Tuttavia, un intervento legislativo del 1994 ha introdotto la possibilità di deroga al principio enunciato, privandolo, pertanto, della sua natura imperativa, escludendo dall’ambito di operatività della stessa le assicurazioni di massa (come le assicurazioni di responsabilità civile legate alla vita privata). Inoltre, nell’ottica di una maggiore tutela dell’assicurato, è stata introdotta una norma, che prevede l’obbligo per l’assicurato di concedere una garantie de posterité ovverosia un periodo di tempo non inferiore a trentasei mesi dalla scadenza del contratto, durante il quale si considerano efficaci le richieste di risarcimento danni per i fatti accaduti vigente l’assicurazione. Anche in Spagna, all’originario atteggiamento di chiusura ha fatto seguito una riforma della legge del contratto di assicurazione. L’art. 73 della Ley de Contrato de Seguro prevede la possibilità di limitare la copertura assicurativa alle richieste di risarcimento proposte nel periodo di vigenza della polizza, mitigando la clausola con la concessione di un periodo di retroattività o ultrattività non inferiore a un anno. In materia, D. DE STROBEL, op. cit., pp. 531 ss.; F. CESERANI, Origini e sviluppi della
clausola claims made nei mercati internazionali, cit., pp. 814 ss.
237 F. CESERANI, I nuovi rischi di responsabilità civile: rischi lungolatenti e rischi emergenti.
Tendenze ed orientamenti nelle “coverage trigger disputes”, cit., p. 14, il quale precisa che per esso
s’intende quella fattispecie in cui sussiste “un notevole scarto temporale tra condotta lesiva ed evento di danno, senza che vi sia stato medio tempore alcun mutamento dei fattori determinativi del rischio”. Rientrano, tra l’altro, in tale categoria le responsabilità collegabili a: patologie asbesto- correlate, derivanti da esposizioni a fibre di amianto; contaminazione di alimenti da parte di GMO o utilizzo nella catena dell’industria alimentare di prodotti derivati da animali infetti; produzione di farmaci con effetti collaterali nocivi alla salute o da derivati di plasma infetto; esposizione a campo elettromagnetici; attività professionali e di consulenza in ambito finanziario.
238 P. CORRIAS, op. ult. cit., p. 659, il quale “si pensi, in proposito ai danni da inquinamento e alle difficoltà di individuare il fatto preciso al quale ricondurre l’inquinamento medesimo (inquinamento graduale) o al danno da prodotti difettosi nel cui ambito il pregiudizio ai terzi si manifesta solamente a seguito della vendita al dettaglio del prodotto; vendita che può avvenire anche dopo un periodo assai lungo rispetto all’immissione del prodotto nel mercato. Queste difficoltà emergono in maniera particolarmente evidente nelle assicurazioni di responsabilità professionale, nel cui ambito per un verso il danno può manifestarsi dopo un tempo assai lungo rispetto al fatto che ne è la causa, per altro verso talvolta non è neppure possibile individuare esattamente il fatto causativo del danno e il momento nel quale è accaduto”.
239 F. CESERANI, I nuovi rischi di responsabilità civile: rischi lungolatenti e rischi emergenti.
Tendenze ed orientamenti nelle “coverage trigger disputes”, cit., p. 14, il quale evidenzia, “la garanzia di responsabilità civile così strutturata ha retto e continua a reggere per quelle fattispecie di responsabilità civile che si realizzano in modo concentrato nel tempo mentre non ha resistito all’impatto di quegli addebiti di responsabilità che vengono a perfezionarsi secondo uno svolgimento progressivo e talvolta occulto e per i quali la dimensione diacronica di accadimento, non più concentrata ma diluita, non si realizza con piena sovrapposizione rispetto alla vigenza temporale del contratto di assicurazione”. L’Autore prosegue, precisando, che nei danni lungo-latenti, infatti, “la nozione di accadimento dell’evento di danno risulta ambigua, suscettibile di riferirsi ad una serie di distinte circostanze, collocabili oltretutto in diversi segmenti temporali”.